Advocatenkantoor Bosman | advocaat bouwrecht

Ons werkterrein is breed:

omgevingsvergunningen
bestemmingsplan
bestemmingsplanprocedure
toestemming om van het door gemeente voorgeschreven bestemmingsplan af te wijken of om het plan te wijzigen
(illegaal) slopen en bouwen
sloop- en bouwtechnische regelgeving
voorkeursrecht van grond en aanbiedingsplicht
onteigening en schadeloosstelling
ruimtelijke ordening en milieuwetgeving
grondverwerving, gronduitgifte, grondexploitatie en kostenverhaal
aanneming van werk
contracten bij aanneming van werk
gebreken, waarschuwingsplicht aannemer en oplevering bij aanneming van werk
verzuim en opschorting verplichtingen bij aanneming van werk
eigendomsvoorbehoud en retentierecht aannemer
architectenovereenkomst

Voor meer informatie over het kantoor zie; www.bosmanadvocaten.nl onder home.

Voor de activiteiten slopen, bouwen en verbouwen, verstoren van een monument, het gebruiken van een perceel of gebouw anders dan wat in een bestemmingsplan wordt vermeld moet altijd via de gemeente of het omgevingsloket een omgevingsvergunning worden aangevraagd. De gemeente kan ook bepalen dat voor het aanleggen van een weg, het maken van een uitweg, het kappen van bomen en het maken van reclame een omgevingsvergunning is vereist. Vaak vallen deze activiteiten gedeeltelijk samen. De activiteiten kunt u in één keer of apart aanvragen. Soms is het handig bepaalde onderdelen eerder aan te vragen, bij voorbeeld als er grote investeringen met het project zijn gemoeid of bij het kappen van bomen, zodat er al met de voorbereidingen van de bouw begonnen kan worden. De werkwijze is dat dan eerst een besluit over slechts één of enkele onderdelen van het project aangevraagd wordt. Voordeel van deze werkwijze is dat er pas kosten gemaakt hoeven te worden voor de andere onderdelen als er duidelijkheid is dat er een vergunning voor de eerdere onderdelen wordt verstrekt. Bij het aanvragen van deelvergunningen is het niet mogelijk om deelvergunningen aan te vragen voor onderdelen die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden zijn. In dat geval kunt u beter een gefaseerde vergunningsaanvraag doen. Dit kunt u ook in overleg met de gemeente doen.

De toepasselijke regels zijn vastgelegd in de Wel algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). De Wabo kent een stelsel van vergunningen, vrijstellingen, ontheffingen en meldingsplichten waaronder; de bouwvergunning, kapvergunning, de monumentenvergunning en de uitritvergunning.

De vraag of er een vergunning voor een ruimtelijke activiteit is vereist wordt niet alleen bij of krachtens de Wabo geregeld, maar ook in ruimtelijke verordeningen van de gemeente (waaronder de algemene plaatselijke verordening) en daarop afgestemd beleid. Een bouwplan dient altijd te voldoen aan het bouwbesluit. 

De Wabo kent twee type procedures voor een omgevingsvergunning: een reguliere en een uitgebreide procedure. De meest voorkomende aanvragen gaan via een reguliere procedure.

De omgevingsvergunning wordt in principe binnen 8 weken verleend. De gemeente heeft de mogelijkheid dit termijn één keer te verlengen met 6 weken. Als de gemeente de beslistermijn niet haalt, dan wordt de gevraagde vergunning automatisch verstrekt. Na ontvangst van de aanvraag wordt deze door de gemeente beoordeeld op de aspecten welstand, bouwbesluit, bouwverordening, monumentenregelgeving en het bestemmingsplan. Dit geldt voor alle plannen die passen binnen het bestemmingsplan en afwijkende plannen die staan op de zogenaamde kruimelgevallenlijst.

De reguliere procedure betreft onder andere:

• verbouwingen die niet vergunningsvrij zijn;
• nieuwbouwwoningen die passen in het bestemmingsplan;
• het kappen van bomen;
• sloopwerkzaamheden;
• dakopbouwen.

Wanneer de gemeente een positief besluit op de aanvraag heeft genomen dan ligt de vergunning 6 weken ter inzage. Omwonenden en andere direct belanghebbenden wordt gedurende die periode de mogelijkheid geboden om tegen de vergunning bezwaar te maken. Wanneer de gemeente een of meerdere bezwaarschriften ontvangt dan moet zij de door haar genomen beslissing op bestuurlijk niveau herbeoordelen en met in acht name van de ingediende bezwaren opnieuw beslissen. Het indienen van een bezwaarschrift schorst echter niet het bestreden besluit. Dat betekent dat de ontvanger van de vergunning in de tussentijd, zij het op eigen risico, kan beginnen met bouwen. Dat is anders als het bijvoorbeeld gaat om het kappen van bomen, een vergunning in relatie tot een monument of sommige sloopwerkzaamheden. Dan moet er namelijk gewacht worden tot de termijn voorbij is. Als de bezwaarmaker het nog steeds niet eens is met de door het bevoegde bestuursorgaan (meestal is dat het college van burgemeester en wethouders) verleende vergunning dan kan beroep worden aangetekend bij de rechtbank.

Bij complexe aanvragen is echter een een termijn van 26 weken van toepassing. Van gemeentewege is er dan meer tijd nodig om een beslissing te kunnen nemen. Ook zijn er meer mogelijkheden om bezwaar te maken. ook wordt er in de regel bij de aanvraag meer informatie van de aanvrager van de omgevingsvergunning vereist. Deze uitgebreide procedure dient onder andere doorlopen te worden bij:

• forse afwijkingen van het bestemmingsplan, zoals bij nieuwbouwwoningen;
• rijksmonumenten;
• aanvragen met betrekking tot milieu;
• aanvragen voor gebouwen met brandgevoelige functies (brandveilig gebruik).

Als er meerdere aanvragen in één keer worden gedaan, waarbij een onderdeel de uitgebreide procedure moet doorlopen, volgt de gemeente voor het hele project (alle in één keer aangevraagde vergunningen) de uitgebreide procedure. Bij de uitgebreide voorbereidingsprocedure wordt de vergunning niet automatisch verstrekt als de gemeente de beslistermijn niet haalt.

De gemeente brengt voor de aanvraag omgevingsvergunning een leges in rekening. De leges bedragen een percentage van de bouwsom, met een minimum basisbedrag. Ook kan de gemeente kosten in rekening brengen voor het opvragen van bouwtekeningen of het verstrekken van een mondeling advies. Er worden ook leges berekend als de vergunningaanvraag wordt ingetrokken en als de vergunning niet wordt verleend.

De Wet ruimtelijke ordening (Wro) verplicht de gemeenteraad om voor het gehele grondgebied een of meerdere bestemmingsplannen of beheersverordeningen vast te stellen en digitaal beschikbaar te hebben. Bij het vaststellen van een bestemmingsplan wordt uitgegaan van een planperiode van 10 jaar. wanneer het bestemmingsplan na deze periode niet vervangen of verlengd wordt, dan vervalt de bevoegdheid voor de gemeente om in verband met het verstrekken van diensten in verband met het bestemmingsplan rechten te heffen. 

In het bestemmingsplan moeten ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening bestemmingen worden vastgesteld en regels worden gegeven met het oog op die bestemming. Deze regels zijn bindend en dienen voor elke bestemming een doeleindenomschrijving te bevatten, waarbij per bestemming het doel of de doeleinden worden aangegeven. Het bestemmingsplan geeft daarbij regels over het gebruik van de grond en de zich daarop bevindende bouwwerken, respectievelijk geheten gebruiksvoorschriften en bouwvoorschriften. Daarmee kan dus bepaald gebruik van de gronden verboden worden en ook worden bepaald in welke mate (het toegestane bouwvlak) en bijvoorbeeld tot welke hoogte er op de grond gebouwd mag worden. Het bestemmingsplan kan tevens regels geven over een daarin opgenomen uitwerkingsplicht en wijzigingsbevoegdheid of de bevoegdheid om nadere eisen te stellen. Ook bestaat de mogelijkheid dat op grond van een bestemmingsplan een tijdelijke bestemming vergund wordt. De regels van het bestemmingsplan zijn dan ook van groot belang om een bouwplan te kunnen realiseren.

Het ontwikkelen van een bestemmingsplan doorloopt verschillende fasen. Iedere fase wordt afgesloten met een bekendmaking van het bestemmingsplan op de gemeentepagina. Tijdens iedere bekendmakingstermijn kunnen reacties op het bestemmingsplan ingeleverd worden. De reacties worden afgewogen door het ter zake bevoegde bestuursorgaan, te weten het college van burgemeester en wethouders, de gemeenteraad, de provincie of de Raad van State. Dit is per fase verschillend. De afweging kan leiden tot wel of niet opnemen van de reactie in het bestemmingsplan of afkeuring van een gedeelte of het gehele bestemmingsplan.

Als een bestemmingsplan ingrijpende veranderingen in de ruimtelijke ordening teweeg zal brengen wordt een voorontwerpbestemmingsplan gemaakt. Dit ontwerpbestemmingsplan wordt na een openbare kennisgeving zes weken ter inzage gelegd, opdat hiertegen binnen de inzagetermijn door een ieder schriftelijk en mondeling zienswijzen kunnen worden ingediend. De mogelijkheid tot inzage van een voorontwerpbestemmingsplan wordt door de gemeente aangekondigd in een huis-aan-huis-blad en de Staatscourant. De gemeenteraad kan het ontwerpbestemmingsplan aanpassen na ontvangst van de zienswijzen. De vaststelling van het bestemmingsplan geschiedt binnen acht weken na de ter inzage legging als geen zienswijzen zijn ingediend of binnen twaalf weken als wel zienswijzen zijn ingediend. De bekendmaking van de zakelijke inhoud van het bestemmingsplan vindt plaats door ter inzage legging van het vastgestelde plan met voorafgaande kennisgeving en toezending aan de betrokken andere overheden. Die bekendmaking dient plaats te vinden binnen twee weken of indien gedeputeerde staten of de inspecteur VROM zienswijzen hebben ingebracht, binnen zes weken na de vaststelling. De vaststelling van het bestemmingsplan wordt eveneens bekend gemaakt via een huis-aan-huis-blad en de Staatscourant. Het vastgestelde bestemmingsplan en het bijbehorende vaststellingsbesluit liggen vervolgens zes weken ter inzage bij de publieksbalie van het gemeentehuis. Voor de provincie en/of de minister bestaat er voor de beroepsfase de mogelijkheid om in te grijpen via een reactieve aanwijzing. Dat betekent dat het onderdeel waar de aanwijzing zich op richt, geen onderdeel van het plan blijft. Binnen de voormelde inzagetermijn kunnen belanghebbenden een beroepschrift indienen bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als er sprake is van een spoedeisend belang dan kan elke belanghebbende een voorlopige voorziening aanvragen bij de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Wanneer binnen de inzagetermijn geen beroep wordt ingediend dan is het bestemmingsplan vanaf de dag na afloop van de beroepstermijn onherroepelijk, zijnde zes weken na de bekendmaking.  Als er wel tijdig beroep is ingediend, dan treedt het bestemmingsplan in werking op de dag na afloop van de beroepstermijn. Het bestemmingsplan is dan pas onherroepelijk na uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als ook een verzoek om voorlopige voorziening is ingediend, treedt het bestemmingsplan nog niet in werking. Als het bestemmingsplan onherroepelijk is dan dient het vanaf dat moment als toetsingskader voor alle gewenste ruimtelijke activiteiten.

Een gemeente die een vergunningaanvraag voor een bouwwerk binnenkrijgt, zal deze allereerst aan het bestemmingsplan toetsen. In een bestemmingsplan staan regels over het gebruik van grond en de gebouwen die daarop staan. Niet elke activiteit is op de desbetreffende grond of op, aan en in de zich daarop bevindende gebouwen toegestaan. Het is niet zonder meer toegestaan om een hotel, restaurant, bed and breakfast, kantoor of winkel in een woning te beginnen. In een recreatiewoning of bedrijfsruimte mag in beginsel niet gewoond worden. Een als weiland aangewezen stuk grond mag niet zonder toestemming worden gebruikt als kampeer- of festivalterrein. Ook kan een bedrijfspand niet zonder meer geheel of gedeeltelijk een andere bestemming krijgen, gelijk er niet zonder meer een extra bijgebouw kan worden geplaatst op tot voor bewoning bestemde grond als het bebouwingsoppervlak al is volgebouwd. Het is derhalve van belang dat voordat er terzake investeringsbeslissingen worden gedaan om eerst het bestemmingsplan te raadplegen. Indien de aanvraag binnen het bestemmingsplan past, is de gemeente in principe verplicht de vergunning te verlenen, voor zover het de toets aan het bestemmingsplan betreft. Er zijn overigens ook nog andere verplichte toetsingsgronden. De aanvrager mag na bekomen toestemming het bouwwerk bouwen en dient het bouwwerk conform de in het bestemmingsplan aangegeven bestemming te gebruiken. Tegen strijdig gebruik zal de gemeente in de regel handhavend optreden, wat kan leiden tot hoge boetes.

Wanneer een bouwplan, althans het gebruik van gronden of bouwwerken, in strijd is met het bestemmingsplan of het inpassingsplan of daarvan afwijkt, dan dient voor dat plan een omgevingsvergunning voor het afwijken van het planologisch regime verkregen te worden. De Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) biedt de mogelijkheid om toestemming te krijgen voor die activiteit. De bouwer en/of ontwikkelaar is alsdan gehouden om een omgevingsvergunning "Handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening" via het omgevingsloket online aan te vragen.

Een omgevingsvergunning voor de activiteit «bouwen» wordt dus altijd getoetst aan de geldende planologische regelgeving, zijnde een bestemmingsplan of beheersverordening (art. 2.10, lid 1, onderdeel c). Als sprake is van strijd met die planologische regelgeving wordt (op basis van art. 2.10, lid 2) de aanvraag om te bouwen tevens aangemerkt als een aanvraag voor een «planologisch strijdig gebruik» als bedoeld in art. 2.1, lid 1, onderdeel c.

De aanvraag om omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit wordt in zo'n geval dus van rechtswege tevens een aanvraag om toe te staan dat wordt afgeweken van de geldende planologische regelgeving (bijvoorbeeld het geldende bestemmingsplan of de beheersverordening).

Artikel 2.1, lid 1 onder c en artikel 2.12 Wabo voorzien in het toch verlenen van de omgevingsvergunning voor het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan (en andere daar genoemde ruimtelijke plannen). Daaronder wordt ook begrepen het bouwen van bouwwerken die afwijken van het bestemmingsplan. Het bouwen van een bouwwerk is in juridisch opzicht niet te scheiden van planologisch gebruik in ruime zin. Het bouwen van een bouwwerk is immers een planologisch relevante activiteit die valt binnen de reikwijdte van het begrip planologisch gebruik in ruime zin. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo is het bouwen aan een omgevingsvergunning gebonden, behoudens de aanwijzing van bouwwerken in deze bijlage.

Indien dit bouwen in strijd is met planologische regels, bijvoorbeeld uit het bestemmingsplan, is het bouwen daarnaast eveneens omgevingsvergunningplichtig ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Het ‘bouwen’ in strijd met het bestemmingsplan is dan dus tegelijkertijd het realiseren van een planologisch strijdig ‘gebruik’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. 

In art. 2.1 lid 1 onder c Wabo is aangegeven dat het verboden is om zonder omgevingsvergunning gronden of bouwwerken te gebruiken in strijd met de volgende besluiten en plannen:

• bestemmingsplan
• beheersverordening
• exploitatieplan
• provinciale verordening (artikel 4.1, lid 3 Wro)
• Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (artikel 4.3, lid 3 Wro)
• Het voorbereidingsbesluit voor zover daarin is bepaald dat van het voorbereidingsbesluit te geven regels bij een omgevingsvergunning van het verbod kan worden afgeweken (het bepaalde in artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, Wro)

In de systematiek van de Wabo wordt dan gesproken van twee activiteiten die onlosmakelijk met elkaar samenhangen (zie onder meer de toelichting bij Bijlage II, onder 1.2 van het Besluit omgevingsrecht (Stb 2010, 143)).

Op basis van art. 2.12 Wabo kan in bepaalde gevallen de strijdigheid met de bovenstaande besluiten en plannen worden opgeheven via een omgevingsvergunning. Wanneer een bouwwerk, verbouwing of gebruik van gronden en bouwwerken niet aan de voorschriften van een bestemmingsplan voldoet, dan bestaat de mogelijkheid om een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan is aan te vragen. De gemeente bepaalt van geval tot geval of afwijking van het bestemmingsplan mogelijk is.

De strijdigheid met het bestemmingsplan/beheersverordening opheffen kan op basis van:

Binnenplanse planologische afwijking (artikel 2.12, lid 1 onder a, sub 1)

In een bestemmingsplan zelf neemt een gemeente soms één of meer mogelijkheden op om af te wijken van het plan. Hierbij gaat het dan om kleine afwijkingen. Zo kan er bijvoorbeeld in een bestemmingsplan staan dat een gebouw, met omgevingsvergunning, 10% hoger mag worden dan de in het plan opgenomen maximale bouwhoogte.

Een tijdelijke planologische afwijking

Deze planologische afwijking wordt verleend voor maximaal vijf jaar. Na deze periode moet alles weer in oude staat teruggebracht worden. Het is ook mogelijk dat de nieuwe situatie in een nieuw bestemmingsplan opgenomen wordt.

Buitenplanse planologische afwijking (artikel 2.12, lid 1 onder a, sub 3)

Dit is de meest ingrijpende optie. Als er geen sprake is van de mogelijkheid tot binnenplanse afwijking of een kruimelgeval, kan er een  omgevingsvergunning aangevraagd worden voor het afwijken van het bestemmingsplan. Er dient dan wel eerst aangetoond te worden dat het plan niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Voorts moet het plan passen binnen het ruimtelijk beleid van de gemeente.

De buitenplanse afwijking van het bestemmingsplan kent twee varianten:

1. De grote planologische afwijking (het voormalige projectbesluit);

2. de kleine planologische afwijking (de voormalige 3.23 Wro ontheffing), ook wel  de kruimelgevallen afwijking genoemd.

De grote planologische afwijking wordt via de zogenoemde uitgebreide procedure behandeld, waarvoor een beslistermijn van 26 weken geldt. Voor de kleine planologische afwijking geldt de zogenoemde reguliere procedure, en moet binnen 8 weken (plus een eventuele verlenging met maximaal 6 weken) een beslissing zijn genomen, anders ontstaat een vergunning van rechtswege.

De maximale afwijkingsmogelijkheden die vallen onder de kruimelgevallen-afwijking en het daarmee corresponderende beleid staan opgenomen in het Beleid omtrent planologische afwijking kruimelgevallen, zie artikel 4 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor, voorheen artikel 4.1.1 Bro). Op basis van artikel 3.23 Wet ruimtelijke ordening was het in het verleden mogelijk dat van deze bij AmvB gegeven afwijkingsmogelijkheid middels eigen gemeentelijk beleid afgeweken wordt. Artikel 4 van bijlage 2 Bor maakt dit nog steeds mogelijk. Op 16 december 2010 is het gemeentelijk beleid van de gemeente Arnhem omtrent planologische afwijking van de zogenaamde kruimelgevallen in werking getreden. Andere gemeenten hebben een eigen beleid

Een andere situatie doet zich voor indien de aanvrager expliciet vermeldt dat het bouwwerk in strijd met de bestemming gebruikt zal worden. Iemand die bijvoorbeeld bij zijn woning een aanbouw wil realiseren, en in de vergunningaanvraag aangeeft dat de aanbouw als kantoorpand zal dienen. Een gemeente die daarvoor een vergunning verleent, geeft impliciete toestemming om het pand in strijd met het bestemmingsplan te gebruiken.Indien impliciete toestemming is verleend, mag de gemeente niet meer handhaven tegen illegaal gebruik. Let wel: dit betreft uiteraard alleen het gebruik waarvoor impliciet toestemming is verleend. Dat het gebruik niet in de vergunning is vermeld doet daar niet aan af, zo blijkt uit de uitspraken van de Afdeling. Voldoende is dat het toekomstig gebruik duidelijk afgeleid kan worden uit de vergunningaanvraag.

In art. 2.1 lid 1 onder a Wabo is aangegeven dat het verboden is om zonder omgevingsvergunning een bouwwerk te (ver)bouwen. Onder verbod te bouwen zonder omgevingsvergunning valt ook het verbod te bouwen in afwijking van een omgevingsvergunning.

Bij bouwcontroles of inspectie in de bouw kan een afwijking van de verleende bouwvergunning worden vastgesteld. Van een geconstateerde afwijking van de omgevingsvergunning kan een aantekening in het van gemeentewege bijgehouden bouwdossier worden gemaakt of op de bouwtekening worden vermeld. Ook kan naar aanleiding hiervan het verzoek komen om gewijzigde bouwtekeningen in te dienen. Maar ook kan stillegging van de bouw gelast worden of wordt de indiening van een nieuwe bouwaanvraag (inclusief nieuwe bouwtekeningen) geëist. Dan moet legalisatie van de afwijking van de vergunning wel mogelijk zijn.

Indien de illegale bouw werkzaamheden betrekking hebben op (rijks)monumenten dan wordt de bouw in elk geval stilgelegd. Verder kan de inspecteur van het bouwtoezicht de bouwwerkzaamheden stilleggen indien de  bouwwerkzaamheden, bewust in afwijking van een door het college goedgekeurd bouwplan worden uitgevoerd. Er is sprake van bewust afwijken van de omgevingsvergunning indien een bouwplan van aanvrager in een eerder stadium is afgewezen en de aanvrager desalniettemin toch conform dat afgewezen bouwplan bouwt, waarbij het volstrekt duidelijk is, dat uitgevoerde bouwwerkzaamheden niet middels het achteraf verlenen van een (nieuwe) omgevingsvergunning bouwen kunnen worden gelegaliseerd, 

In de gemeentelijke bouwverordening, maar ook in de gemeentewet en de Algemene Wet Bestuursrecht is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders handhavend mag optreden. Illegaal bouwen of slopen wordt daarnaast in het strafrecht gesanctioneerd. De bevoegde toezichthouder van een gemeente kan een bouwstop aankondigen. Indien ondanks een opgelegde bouwstop de aannemer toch verder gaat, dan kan proces-verbaal opgemaakt worden door de politie. Op basis daarvan kan strafrechtelijke vervolging gestart worden. Slopen of bouwen zonder vergunning of in afwijking van een vergunning kan een strafbaar feit opleveren. De maximale straf is hechtenis van maximaal vier maanden of een geldboete van maximaal € 4.500,--. 

Toch hoeft er niet altijd een omgevingsvergunning aangevraagd te worden. Bijlage II Besluit omgevingsrecht bepaalt namelijk in de artikelen 2 en 3 wanneer de omgevingsvergunningactiviteit voor het bouwen vergunningvrij is. Vergunningvrij zijn bijvoorbeeld (mits voldaan wordt aan de randvoorwaarden zoals gesteld in Bijlage II): erfbebouwing op het achtererf, dakkapellen, erfafscheidingen, dakramen, et cetera. Omdat er geen vergunning aangevraagd hoeft te worden kan handhaving slechts achteraf plaatsvinden.

Er gelden hierbij wel een aantal bijzondere bepalingen. Vergunningvrij bouwen kan vaak niet bij monumenten. Ook moet er rekening worden gehouden met veiligheidszones. Voorts geldt dat er niet vergunningvrij gebouwd kan worden op een illegaal bouwwerk. Behalve bij mantelzorg mag het aantal woningen niet toenemen. De bijzondere bepalingen staan in een aantal andere artikelen van bijlage II Besluit omgevingsrecht. 

Nadat mondeling een bouwstop is opgelegd door een toezichthouder, zal dit schriftelijk nog bevestigd dienen te worden. Vaak is hier een last onder dwangsom aan gekoppeld. Dat is een besluit waartegen bezwaar gemaakt kan worden bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente. In spoedeisende gevallen kan in kort geding bij de bestuursrechter een voorlopige voorziening gevraagd worden.

Er zijn ook lichtere vormen van handhaving. Indien een gemeente naar aanleiding van een geconstateerde overtreding wil handhaven, dan moet dat proportioneel geschieden. Het college van burgemeester en wethouders zal moeten afwegen welke methode van handhaven in concreto het meest passend is. Ook dient het ingezette middel evenredig te zijn met het daarvoor beoogde doel. Indien een handhavingsbeschikking wordt genomen dan kan daartegen een bezwaarschrift ingediend worden. Mocht dat nu niet het gewenste resultaat opleveren dan kan opvolgend een beroepschrift bij de rechter ingediend worden en zonodig hoger beroep bij de Raad van State. 

Bouwwerkzaamheden, die afwijken van de verleende bouwvergunning worden niet stil gelegd indien:

• afwijkingen van zeer ondergeschikte aard zijn, bijvoorbeeld ten aanzien van minimale afwijkingen van de afmetingen (minder dan 2%);
• de afwijkingen géén betrekking hebben op de (draag)constructie(s) van het bouwwerk; 
• afwijkingen van de omgevingsvergunning bouwen géén consequenties hebben voor de (draag)constructie van het bouwwerk;
• de afwijkingen géén betrekking hebben op de voorzijde (straatzijde) van het bouwwerk (zichtbaar vanaf de openbare weg;
• afwijkingen van de vergunning die anderszins géén consequenties hebben qua welstandsaspecten;
• in het kader van de verleende omgevingsvergunning bouwen (waarvan nu wordt afgeweken) niet eerder procedures zijn gevoerd (zienswijze / bedenkingen /bezwaar / beroep) of géén procedure aanhangig is lopende is;
• er geen sprake is van een minder goede relatie met de buren van belendende percelen, waarop in afwijking van de omgevingsvergunning bouwen wordt gebouwd. Een en ander zou kunnen blijken uit bij het gemeentebestuur of de politie geregistreerde klachten. In de rapportage dient de inspecteur aan te geven of legalisatie van de afwijkingen van de vergunning al dan niet mogelijk is en welke vervolgacties eventueel worden ondernomen.

Als er nog concreet zicht is op legalisatie dan dient het college van legalisatie af te zien. Hiervan is echter niet snel sprake en het handhavingsrecht is vrij streng. Als een activiteit illegaal is, dan geldt voor de overheid een beginselplicht tot handhaving. Wanneer sprake is van ''concreet zicht op legalisatie'' hangt van geval tot geval af. Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State valt echter wel de volgende lijn te ontwaren. Activiteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan kunnen in algemene zin op twee manieren legaal worden. Ofwel de gemeenteraad past het bestemmingsplan aan, of het college verleent een omgevingsvergunning. Afhankelijk van de gekozen route gelden er andere eisen voor concreet zicht op legalisatie.

Voor concreet zicht op legalisatie is vereist dat er een ontwerp-bestemmingplan ter inzage is gelegd waarin het illegale gebruik gelegaliseerd wordt (ECLI:NL:RVS:2016:1267). Het voornemen om een ontwerp ter inzage te leggen (ECLI:NL:RVS:2014:1911) dan wel een voorontwerp bestemmingsplan (ECLI:NL:RVS:2014:1642) zijn niet voldoende.

Als op voorhand duidelijk is dat het bestemmingsplan geen stand kan houden dan is er geen concreet zicht op legalisatie (ECLI:NL:RVS:2014:2751). Als het bestemmingsplan is geschorst door de voorzieningenrechter betekent dat niet automatisch dat op voorhand duidelijk is dat het bestemmingsplan geen stand zal kunnen houden (ECLI:NL:RVS:2012:BY4374).

Er moet altijd een aanvraag zijn gedaan voor een omgevingsvergunning (ECLI:NL:RVS:2018:2735). Als de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, dan moet er ten minste een ontwerpomgevingsvergunning ter inzage zijn gelegd waarin het illegale gebruik gelegaliseerd wordt (ECLI:NL:RVS:2016:594).

Als de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, dan geldt het volgende. Als het college wel wil legaliseren, dan is het al voldoende als het college de bereidheid uitspreekt te zullen vergunnen. Dat gaat alleen niet op als op voorhand duidelijk is dat het besluit om te legaliseren onhoudbaar is (ECLI:NL:RVS:2016:594). Als het college niet wil legaliseren, dan is dat feit meestal al voldoende om geen concreet zicht aan te nemen. Dat gaat alleen niet op als op voorhand duidelijk is dat het besluit om niet te legaliseren onhoudbaar is (ECLI:NL:RVS:2015:1795).

Bij illegale bouwwerken heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aangenomen dat het bestuursorgaan uit zichzelf moet onderzoeken of het bouwwerk gelegaliseerd kan worden door verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwen (ECLI:NL:RVS:2018:1314). Er is dus geen aanvraag nodig om te kunnen spreken van concreet zicht op legalisatie. Dat komt vanwege het limitatief-imperatieve karakter van de weigeringsgronden bij omgevingsvergunningen bouwen en het feit dat het bouwwerk er al staat (zodat de afmetingen ook bekend zijn). De overheid kan daardoor meestal zelf al heel snel (zonder informatie van de overtreder) zien of de overtreding kan worden gelegaliseerd. Het moet overigens wel aannemelijk zijn dat de overtreder desgevraagd een aanvraag voor een omgevingsvergunning gaat indienen (ECLI:NL:RVS:2010:BM6444). Een andere opvatting maakt het mogelijk dat de overtreder onder handhaving en anders verschuldigde bouwleges uit kan komen door nooit een aanvraag in te dienen voor een evident legaliseerbaar bouwwerk.

De aannemer of eigenaar dient dan zo spoedig mogelijk een aanvraag voor een (omgevings)vergunning bij het college van burgemeester en wethouders in te dienen. Het college mag niet tot handhaving overgaan als aannemelijk is dat de bouwactiviteit en/of het bouwwerk c.q. gebouw binnenkort gelegaliseerd zal worden. Of dat aannemelijk is, kan meestal pas worden beoordeeld als de legalisatie daadwerkelijk is aangevraagd. Als het college geen ruimte heeft om een eigen afweging te maken of legalisatie gewenst is (er wordt dan gesproken van een discretionaire bevoegdheid), dan moet getoetst worden of de vergunning verleend of geweigerd zou moeten worden gelet op het dwingende toetsingskader. Als de vergunning moet worden verleend dan is er concreet zicht op legalisatie. Als het college wel ruimte heeft om een eigen afweging te maken of legalisatie gewenst is (er is dan wel sprake van een discretionaire bevoegdheid), dan is het feit dat het college niet wil legaliseren in beginsel al voldoende om geen concreet zicht op legalisatie aan te nemen. Andersom geldt dat als het college wel wil legaliseren, er in beginsel pas geen concreet zicht op legalisatie is, als aannemelijk is dat de vergunning niet verleend kan worden. Als geen aanvraag voor legalisatie wordt ingediend dan moet het college, nadat een termijn voor legalisatie is gegund, in beginsel alsnog tot handhaving overgaan. 

Van belang is overigens nog het volgende. Wanneer een illegaal gebouwd bouwwerk wordt verkocht, dan kan het college in principe ook tegen de nieuwe eigenaar handhavend optreden. Als de nieuwe eigenaar het bouwwerk echter voor 1 april 2007 heeft bekomen en hij indertijd geen concrete aanwijzingen had dat het bouwwerk zonder vergunning is gerealiseerd, dan wordt handhaving voor het college wellicht een probleem. Dat mag blijken uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 mei 2016, zaaknummer 201503515. In deze zaak legt het college van burgemeester en wethouders aan de eigenaar van een zaak een last onder dwangsom op. De last onder dwangsom wordt gebaseerd op de overtreding van twee artikelen:
(i) artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wabo; het is verboden om een bouwwerk zonder omgevingsvergunning te bouwen;
(ii) artikel 2.3a, eerste lid, Wabo; het is verboden een bouwwerk dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.

De eigenaar kan wel worden beschouwd als overtreder van het in artikel 2.3a, eerste lid, Wabo neergelegde verbod om een bouwwerk dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Het bouwwerk is namelijk zonder omgevingsvergunning gebouwd en hoewel de huidige eigenaar het bouwwerk niet zelf heeft gebouwd, laat hij het wel in stand. Dat betekent echter niet dat de last onder dwangsom in stand blijft. Het verbod om een zonder bouw- of omgevingsvergunning gebouwd bouwwerk in stand te laten is namelijk pas op 1 april 2007 in werking getreden (destijds nog opgenomen in artikel 40 Woningwet). Op het moment van de koop in 1982 was er slechts een verbod dat zich richtte tot degene die zonder of in afwijking van de vergunning had gebouwd of daartoe opdracht had gegeven. En dat was de eigenaar, zoals reeds vastgesteld, niet. Dit leidt de Raad van State tot de conclusie dat het opleggen van een last onder dwangsom in strijd met de rechtszekerheid is. Ondanks dat de eigenaar overtreder van het verbod is, kan het college hem daarom geen last onder dwangsom opleggen. Dit zou anders zijn indien hij ofwel de eigendom van het bouwwerk pas op of na 1 april 2007 zou hebben verkregen of indien de eigenaar bij de aankoop in 1982 concrete aanwijzingen had dat het bouwwerk zonder vergunning was gebouwd, hetgeen niet is gebleken.

Uit afgelopen jaren door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan het volgende worden gedestilleerd. Als het bouwwerk op of na 1 april 2007 is verworven dan kan handhavend optreden worden. Als de huidige eigenaar het bouwwerk zelf heeft gebouwd of doen bouwen,dan kan handhavend worden opgetreden middels een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang wegens overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo. Was het bouwwerk echter al gebouwd toen de huidige eigenaar het bouwwerk verkreeg, dan is handhavend optreden wegens overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo uitsluitend mogelijk in de vorm van bestuursdwang en – maar in de rechtspraak is dat discutabel – zonder de mogelijkheid tot kostenverhaal op de huidige eigenaar. In dat geval mag het college het illegaal gebouwde bouwwerk wel verwijderen, maar moet zij de daarmee gemoeide kosten zelf dragen. De eigenaar draait dus niet op voor de kosten, maar is zijn bouwwerk dan uiteraard wel kwijt. Dit is anders indien de huidige eigenaar bij de verkrijging concrete aanwijzingen had dat het bouwwerk zonder vergunning is gebouwd.  Dan is handhavend optreden door middel van zowel een last onder dwangsom als bestuursdwang mogelijk en kunnen in beginsel de kosten van toepassing van bestuursdwang op de huidige eigenaar worden verhaald.

In het Bouwbesluit 2012 zijn voorschriften opgenomen voor het slopen van bouwwerken. Onder 'slopen' wordt verstaan: het afbreken van een bouwwerk of een gedeelte daarvan. Bij verbouwingen kan dus sprake zijn van gedeeltelijk slopen, zodat dan ook een sloopmelding bij de gemeente gedaan moet worden. 

Door de inwerkingtreding van het Bouwbesluit 2012 in 2012 is de sloopvergunningplicht (omgevingsvergunning voor slopen) komen te vervallen (met uitzondering van sloop monumenten en beschermde dorps- en stadsgezichten).

In hoofdstuk 2 van het Bouwbesluit worden de regels vermeld voor de sloopmelding die geldt voor het (gedeeltelijk) slopen van bouwwerken waarbij meer dan 10 kubieke meter sloopafval vrijkomt en voor het verwijderen van asbest. De voorschriften die gelden tijdens het slopen staan in hoofdstuk 8 van het Bouwbesluit 2012. Deze regels hebben onder andere betrekking op het voorkomen van omgevingshinder (stof, geluid en trillingen) en het scheiden van vrijkomende sloopmaterialen op de slooplocatie. 

Wanneer het te slopen bouwwerk op een plaatselijke, provinciale of landelijke monumentenlijst staat dan is niet alleen een sloopmelding vereist, maar ook een omgevingsvergunning voor het slopen van een monument. De desbetreffende melding en de vergunning kunnen gelijktijdig aangevraagd worden via het Omgevingsloket Online.

Als u gaat bouwen of verbouwen krijgt u te maken met bouwregels. Deze regels gaan onder andere over veiligheid, gezondheid, energieprestaties, de omgeving en uw buren. Behalve het Bouwbesluit 2012, de Regeling Bouwbesluit 2012, Woningwet, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), Besluit Omgevingsrecht (Bor), ministeriële regeling omgevingsrecht (Mor) geldt bij (ver)bouwen ook andere regelgeving:

• • eisen voor Bijna Energie Neutrale Gebouwen (BENG
• • het bestemmingsplan;
• • eisen van welstand;
• • de bouwverordening;
• • de algemene plaatselijke verordening;
• • het burenrecht;
• • maar ook afspraken tussen een opdrachtgever en aannemer over de uit te voeren sloop- en bouwwerkzaamheden. Deze worden vaak vastgelegd in een (sloop) bestek of werkomschrijving. 

De gemeenten handhaven de publiekrechtelijke bouwregelgeving (die dus deels medebewind taken van hogere overheden betreffen) door toe te zien op de naleving ervan, vanaf de vergunningaanvraag tot de oplevering van het bouwwerk. Het beleid hiervoor wordt bij elke gemeente in een handhavingsplan vastgelegd. Deze beleidsregels zijn bij de desbetreffende gemeenten opvraagbaar.

De Wet voorkeursrecht gemeenten werd in het leven geroepen om overheden een betere positie op de grondmarkt te geven. Dit om te voorkomen dat toekomstige ruimtelijke ontwikkelingen vanwege het ontbreken van een grondpositie niet gerealiseerd kunnen worden. Voorts beoogt de wet om te voorkomen dat door grondeigenaren en projectontwikkelaars wordt gespeculeerd in de aanloop naar nieuwe ruimtelijke ontwikkelingen. Bij het wijzigen van de grondbestemming van bijvoorbeeld agrarisch naar woningbouw, stijgt de waarde van de grond aanzienlijk ook voordat daadwerkelijk tot ontwikkeling van de nieuwe bestemming wordt overgegaan. Dat beïnvloedt de ontwikkelingskosten van toekomstige ruimtelijke plannen in de regel negatief. Wanneer de gemeente grondpositie heeft verworven kan vervolgens een (anterieure) overeenkomst met een private ontwikkelaar worden aangegaan, waarbij de gemeente zowel vanuit haar positie als eigenaar van de grond, maar ook als gebruiker van het publiekrechtelijke instrumentarium om regels te stellen met betrekking tot bouwen, milieu en het gebruik van de grond een behoorlijke vinger in de pap heeft.

De wet geeft de mogelijkheid dat een gemeente, maar ook een provincie of het rijk, bij besluit geheel of gedeeltelijk een voorkeursrecht legt op een perceel grond. Dat verplicht de eigenaar van de grond om bij verkoop ervan de grond waarop het voorkeursrecht rust eerst aan de gemeente aan te bieden. De wettelijke basis voor het van gemeentewege kunnen toepassen van het voorkeursrecht instrumentarium is gelegen in een bestemmingsplan of inpassingsplan. Het kan alleen gelegd worden op gronden die volgens het bestemmingsplan een niet-agrarische bestemming hebben en die een andere bestemming zijn toebedacht dan het reeds aanwezige gebruik. Ook een structuurvisie of een nadere toelichting voor een toebedachte bestemmingsverandering bij het besluit kan dienen als onderbouwing voor het leggen van het voorkeursrecht op percelen.

Het vestigen van een voorkeursrecht op grond van de Wvg kan in twee fasen geschieden:
1. het vestigen van een voorlopig voorkeursrecht voordat er een
ontwerp structuur- of bestemmingsplan ter inzage ligt;
2. het vestigen van het definitieve of reguliere voorkeursrecht op basis van een structuurplan, bestemmingsplan of inpassingsplan.
Elke fase bestaat uit een voorstel van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad en daarop volgend een raadsbesluit. In totaal kan het vestigingstraject dus uit vier beslissingen van twee verschillende bestuursorganen bestaan. Afzonderlijk instappen is echter ook mogelijk. Bijvoorbeeld als er in de betreffende gemeente al een vigerend structuur- of bestemmingsplan bestaat. 

Een  eigenaar van grond kan dus geconfronteerd worden met een verplichting om zijn grond bij voorgenomen verkoop eerst aan de gemeente aan te bieden. Dat heeft tot gevolg dat de eigenaar van de grond er niet meer vrijelijk over kan beschikken. Het verplicht de eigenaar overigens niet om de grond aan de gemeente te verkopen. Zolang de eigenaar geen plannen heeft om de grond te verkopen, kan de gemeente verkoop niet via het voorkeursrecht afdwingen.

Afhankelijk van de wijze waarop het voorkeursrecht tot stand is gekomen en het soort aanwijzing dat het desbetreffende perceel van de gemeente heeft gekregen, kent de Wet voorkeursrecht gemeenten verschillende termijn voor de duur van een voorkeursrecht. De wet hanteert als uitgangspunt dat een voorkeursrecht na tien jaar komt te vervallen. Er zijn echter ook afwijkende termijnen in de wet opgenomen waarbij het voorkeursrecht na drie jaar vervalt. Het eenmaal opgelegde voorkeursrecht vervalt van rechtswege na het verloop van de duur ervan. De gemeente heeft geen bevoegdheid om het voorkeursrecht direct te verlengen. Wel kan de gemeente, na verloop van twee jaren na het eindigen van het initiële voorkeursrecht, een hernieuwd voorkeursrecht op het perceel vestigen.

Het voorstel van burgemeester en wethouders aan de raad om het voorkeursrecht te vestigen op bepaalde gebieden is een schriftelijke (eenzijdige) publiekrechtelijke rechtshandeling met extern rechtsgevolg en daarmee een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, evenals het daarop volgende raadsbesluit. Dit betekent dat krachtens hoofdstuk 3 van de Awb aan deze besluiten zware eisen gesteld worden, voor wat betreft de zorgvuldige voorbereiding. Op grond van artikel 3:45 Awb moet de betrokken eigenaar in de kennisgeving worden aangegeven dat belanghebbenden in de gelegenheid zijn om hun zienswijze naar voren te brengen overeenkomstig artikel 4:8 Algemene wet bestuursrecht. Artikel 4:8 Awb is namelijk van toepassing op beschikkingen die de belanghebbenden niet hebben aangevraagd en waartegen zij naar verwachting bedenkingen zullen hebben. De vestiging van een voorkeursrecht is te beschouwen als een zodanige beschikking, die bovendien steunt op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbenden betreffen en die niet door hen zelf terzake zijn verstrekt. Tegen de concrete vestiging van een voorkeursrecht bestaat vervolgens de mogelijkheid om hiertegen in bezwaar en vervolgens in beroep bij de rechtbank te gaan. Voorts kan een voorlopige voorziening op grond van artikel 8:81 Awb aangevraagd worden. In het kader van de voorbereiding en de vaststelling van de voorbereidingsbesluiten zijn er van gemeentewege meerdere momenten waarop de belanghebbenden grondeigenaren in de gelegenheid moeten worden gesteld om te worden gehoord. 

Als het voorkeursrecht eenmaal definitief is gevestigd, dan is de eigenaar verplicht om de grond aan de gemeente aan te bieden. De gemeente is vervolgens gehouden om binnen acht weken aan te geven of zij tot grondverwerving hiervan zal overgaan. Wanneer de gemeente van de aankoop afziet, dan mag de eigenaar de grond gedurende drie jaar vrij verkopen.

Nadat de gemeente de beslissing heeft genomen om in principe tot aankoop van de grond over te gaan gaat een onderhandelingsfase tussen de eigenaar en gemeente van start. Wanneer de partijen het in onderling overleg niet eens worden over de hoogte van de koopprijs dan dienen partijen zich tot de rechter te wenden om een deskundige te benoemen die over de koopprijs advies zal uitbrengen. Het betreft hier uitdrukkelijk een advies, waar de de partijen niet aan gebonden zijn. De verkopende partij, maar ook de gemeente kan er ook nog vanaf zien. Partijen kunnen ook de rechtbank vragen om een koopprijs te bepalen. Drie maanden na de uitspraak van de rechtbank is de gemeente vervolgens verplicht om mee te werken aan de verkoop en levering van de grond. Dat geldt echter niet voor de eigenaar van de grond. Deze kan alsnog van de verkoop afzien.

Het door de gemeente op de grond gelegde voorkeursrecht verbiedt de eigenaar van de grond overigens niet om tot zelfrealisatie van de door de gemeente op de grond gewenste bestemming over te gaan. Als de eigenaar zelf de door de gemeente gewenste bestemming van de grond realiseert, heeft de gemeente geen belang bij aankoop van de grond. Het verbiedt dus slechts om de grond als eerste aan een ander dan de gemeente te koop aan te bieden. Wanneer de eigenaar het door de gemeente gelegde voorkeursrecht negeert en de grond toch aan een derde te koop aanbiedt dan heeft de gemeente op grond van de Wet voorkeursrecht gemeente de bevoegdheid om de nietigheid van deze koopovereenkomst in te roepen. Ook andere rechtshandelingen die afbreuk doen aan het voorkeursrecht kunnen worden vernietigd. Het betreft dan rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de Wet voorkeursrecht gemeenten geregelde voorkeurspositie van de gemeente. Denkbaar is dus ook dat bijvoorbeeld samenwerkingsovereenkomsten nietig zijn, wanneer deze de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Bijvoorbeeld wanneer een grondeigenaar met een projectontwikkelaar een samenwerking aangaat in het kader van een voorgenomen zelfrealisatie van een door de gemeente gewenste bestemming van de grond, maar waarbij de eigenaar wel zijn koopprijs betaald krijgt, maar vervolgens niets meer met de (ruimtelijke) ontwikkeling van doen heeft. De gemeente wordt vervolgens niet in staat gesteld om zelf te bepalen door wie en op welke wijze de door haar gewenste ruimtelijke ontwikkeling van de grond plaatsvindt. 

In maart 2020 werd het wetsvoorstel Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet door de Eerste Kamer aangenomen. Met de komst van deze nieuwe wet zal de huidige Wet voorkeursrecht gemeenten komen te vervallen. Desalniettemin zijn de regels met betrekking tot het voorkeursrecht van de gemeente in de nieuwe wet in grote lijnen hetzelfde. 

Ruimtelijke ordening als onderdeel van het publiekrechtelijke bouwrecht is zeer complex. Private overeenkomsten die met de regels van het publiekrecht kunnen sneuvelen, met achteraf aanzienlijke schade posten tot gevolg. Wanneer u vragen mocht hebben over de onderhavige materie en in het verlengde daarvan de Onteigeningswet schroomt u dus niet om ons te benaderen. Het is van groot belang om u in een vroeg stadium te laten informeren door een deskundige advocaat van Advocatenkantoor Bosman wanneer u met de Wet voorkeursrecht gemeenten of in het verlengde daarvan de onteigeningswet in aanraking komt.

Onteigening is de gedwongen overdracht van het eigendomsrecht van particulieren aan de overheid. De bevoegdheid tot onteigening is vastgelegd in de onteigeningswet. De onteigeningswet schrijft voor hoe de overheid kan onteigenen. Onteigening kan slechts in het algemeen belang en onder strikte wettelijke voorwaarden  plaatsvinden. Dit omdat eigendom een fundamenteel recht is. Bij onteigening geldt als uitgangspunt dat de onteigende volledig schadeloos wordt gesteld. De onteigeningsprocedure bestaat uit een administratieve en gerechtelijke fase.

De grond in Nederland is een schaars goed. Het belang van een goede ruimtelijke ordening, bijvoorbeeld de totstandkoming, instandhouding en verbetering van wegen, het spoor, dijkverbetering en rivierverruiming, maar ook uitbreidingslocaties voor woningbouw en bedrijventerreinen, ligt bij de overheid. Omwille van de verwezenlijking van dergelijke belangen dienen er soms gronden of gebouwen onteigend te worden. Onteigening is echter een uiterst middel. Onteigening mag in principe niet aan de orde komen, indien de betrokken eigenaar bereid en in staat is de bestemming volgens het bestemmingsplan te realiseren. Wel moet deze eigenaar/projectontwikkelaar dan voldoen aan de eisen van de gemeente. Die eisen kunnen betrekking hebben op de het tijdstip van realisering  of bijvoorbeeld het aanbrengen van voorzieningen van openbaar nut (wegen, riolering). Een belangrijk punt bij zelfrealisering is de exploitatiebijdrage, die de ontwikkelaar aan de moet gemeente betalen.

Als eerste probeert de overheid de desbetreffende gronden en gebouwen langs minnelijke weg te verwerven. Zij laat dan de waarde van de grond, met eventuele gebouwen, taxeren. Op basis van die taxatie krijgt de eigenaar een aanbod voor een volledige schadevergoeding. Het is echter zeer goed denkbaar dat deze eigenaar niet akkoord gaat met het ter compensatie voor de verwerving aangeboden bedrag en dat vervolgonderhandelingen ook geen soelaas bieden. Pas als de uitvoering van het bestemmingsplan te lang gaat duren en is gebleken dat de gesprekken over de verwerving van de benodigde percelen niet het gewenste resultaat hebben, mag de overheid het onteigeningstraject inzetten. In dat geval start de overheid een onteigeningsprocedure. In de praktijk vindt de grondverwerving door de overheid vaak al plaats via minnelijk overleg. Als de betrokkenen in de voorfase van minnelijk overleg goede adviseurs hebben dan is een onteigeningsprocedure vaak niet meer aan de orde. 

De onteigeningsprocedure begint als de overheid (bijvoorbeeld een gemeente) aan de Kroon vraagt om grond ter onteigening aan te wijzen. Dit is de administratieve onteigeningsprocedure. Het ontwerp van dit besluit ligt 6 weken ter inzage binnen de gemeente. Wanneer de eigenaar van de grond of een andere belanghebbende, bijvoorbeeld de erfpachter, huurder of pachter het niet eens is met de voorgenomen onteigening dan kan daartegen een zienswijze bij de Kroon worden ingediend. De administratieve procedure eindigt zes maanden na de aanvraag met een koninklijk besluit, waarin de Kroon ofwel de grond ter onteigening aanwijst ofwel het verzoek om onteigening afwijst. De Corporate Dienst van Rijkswaterstaat is namens de Kroon belast met de administratieve onteigeningsprocedure.

Als de Kroon de gronden ter onteigening aanwijst, dan kan de overheid vervolgens de eigenaar dagvaarden bij de rechtbank. De procedure bij de rechtbank heet de gerechtelijke onteigeningsprocedure. De rechter controleert daarbij of de administratieve procedure goed is uitgevoerd. Voorts benoemt de rechtbank deskundigen, die de schade moeten begroten. Onder leiding van een rechter-commissaris vindt er door de deskundigen een gerechtelijke plaatsopneming plaats. Dat wordt ook wel een “descente” genoemd. Daarbij is de gedaagde/betrokkene en diens advocaat aanwezig. Als de deskundigen hun rapport hebben opgemaakt deponeren zij dat bij de rechtbank. De rechtbank is echter niet gehouden om het oordeel van deskundigen te volgen. Hun rapport betreft slechts een advies. De advocaten kunnen bedenkingen tegen het deskundigenrapport indienen. Uiteindelijk wordt de zaak op een zitting behandeld. Daarop volgt een vonnis. In het eindvonnis zal de rechtbank de onteigening uitspreken en een schadevergoeding vaststellen. In spoedgevallen bestaat er de mogelijkheid dat de rechtbank de onteigening vervroegd zal uitspreken, waarbij de rechtbank tevens een voorschot op de schadeloosstelling zal bepalen. 

Als de rechtbank de onteigening toewijst, stelt hij ook de hoogte van de schadeloosstelling vast. Het daarbij te hanteren uitgangspunt is dat de eigenaar er door de onteigening niet op achteruit mag gaan, niet in vermogen en ook niet in inkomen. De volledige vergoeding van alle schade die het rechtstreekse en noodzakelijke gevolg is van de onteigening, dient derhalve vergoed te worden. De omvang van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt kan onder andere worden bepaald door;

• • waardevermindering van de overblijvende grond;
• • verlies aan inkomsten;
• • verhuiskosten;
• • financieringskosten;
• • belastingschade;
• • herinrichtingskosten;
• • advocaatkosten;
• • andere redelijke deskundigenkosten, zoals van een taxateur, makelaar of accountant.

Bij de bepaling van de schadeloosstelling wordt uitgegaan van het vergoeden van financieel nadeel, uitgaande van de hypothetische omstandigheid dat de onteigening niet heeft plaatsgevonden. Als bijvoorbeeld bij een industrieterrein te verwachten is dat een nieuwe ontsluiting wordt gerealiseerd zal daarmee bij de vaststelling van de prijs van de grond rekening worden gehouden. Als een bedrijf wordt geëxploiteerd zonder vergunning wordt gekeken of te verwachten is dat de gemeente dit bedrijf op termijn zou gaan sluiten. Uitgangspunt is daarbij is de prijs in het commerciële verkeer en wat heeft te gelden tussen redelijk handelende partijen. Verder moet de na de onteigening te realiseren bestemming in de prijs worden verdisconteerd. Immers, een eigenaar kan ook door de te realiseren bestemming voordeel of nadeel hebben. Op de waarde­bepaling kan ook een correctie plaatsvinden als de onteigende met de ontvangen onteige­ningsver­goeding een nieuw huis laat bouwen, terwijl hij voorheen een oud huis bewoonde. Het voordeel dat dit nieuwe huis biedt wordt dan gecorrigeerd met een lagere te ontvangen vergoeding.

Pas als het vonnis van de rechtbank in het kadaster is ingeschreven, gaat de eigendom daadwerkelijk over.

De onteigeningsprocedure en het bepalen van de schade is complex. Het is belangrijk dat u zich tijdig laat bijstaan door een advocaat. Neemt u wat dat betreft gerust contact op met een advocaat van advocatenkantoor Bosman. 

De ruimte in Nederland is schaars en dient zorgvuldig gebruikt te worden. De overheid speelt een belangrijke rol met regelgeving, besluiten en handhaving. Zij  heeft ter zake van de wetgever bevoegdheden toebedeeld gekregen, waaraan de overheid, het bedrijfsleven en de burger zich dient te houden. 

De ruimtelijke ordening betreft de bestemming van de bodem en van het gebruik van de bodem, alsmede de regeling daarvan. In concreto betreft het de problematiek omtrent bestemmingsplannen, omgevingsvergunningen, pacht of onteigening, planschade of bodemverontreiniging, natuurbeschermingsrecht, grondbeleid, overheidscontracten, exploitatieovereenkomsten of schadekwesties. 

Milieurecht is een zeer specifiek aandachtsgebied, met veel invloed van het Europees recht. De handhaving hiervan is niet alleen bestuursrechtelijk, maar in toenemende mate ook strafrechtelijk. Het betreft een maatschappelijk gevoelig terrein, waarbij veel belangen op een gespannen voet met elkaar staan. Enerzijds gaat de kwaliteit van het milieu de meeste burgers aan het hart, maar anderzijds moet de bedrijfsvoering van bedrijven niet dermate door regelgeving beperkt worden dat het deze bedrijven praktisch onmogelijk wordt gemaakt om vanuit een eigen verantwoordelijkheid een zinvolle bijdrage te kunnen leveren aan het milieu, werkgelegenheid, maatschappelijke wensen en verwachtingen, de economie, maar ook de eigen winstgevendheid van de onderneming, zowel op korte als de lange termijn. Een grondige kennis van het milieurecht en het algemene bestuursrecht is van belang om de bevoegdheid van de steeds verder oprukkende overheid te toetsen. Had de overheid wel een bevoegdheid bij het verlenen of het weigeren van de aangevraagde (milieu) omgevingsvergunningen en –ontheffingen? Heeft zij terecht beperkende maatregelen opgelegd, die ook in rechte in stand blijven? Hoe sterk staat u in een conflict over afvalstoffen, bodemverontreiniging, flora en fauna, geluid, luchtverontreiniging, natuurbescherming, omgevingsvergunningenbodem, water- en/of luchtverontreiniging?

De advocaten van Advocatenkantoor Bosman informeren u met gespecialiseerde juridische kennis en staan u, altijd zoekend naar een praktische oplossing die de juridische toets kan doorstaan, graag bij. De advocaten begeleiden u ook in bezwaarprocedures, procedures bij de sector bestuursrecht van de Rechtbank en de Raad van State, maar ook strafrechters bij de Rechtbank, de Hoven en de Hoge Raad. 

Grondbeleid van gemeenten is een middel om ruimtelijke doelstellingen op het gebied van de volkshuisvesting, lokale economie, natuur en groen, infrastructuur en maatschappelijke voorzieningen te verwezenlijken. Ruimtelijk beleid wordt vastgelegd in structuurvisies, beleidsnota’s en bestemmingsplannen. Gemeenten maken gebruik van zowel actief en passief grondbeleid. Bij actief grondbeleid verwerft de gemeente de grond zelf, bijvoorbeeld door aankoop, al dan niet gebruikmakend van een voorkeursrecht of middels een onteigeningsprocedure. Bij passief grondbeleid ligt de grondverwerving en -uitgifte bij private partijen. Een tussenvorm hiervan is de zogenaamde publiek-private samenwerking, ook wel PPS genoemd. Het grondbeleid van gemeenten verschilt van gemeente tot gemeente en wordt vastgelegd in een Nota grondbeleid. Deze nota wordt door de gemeenteraad vastgesteld. In deze nota wordt uiteengezet welke ruimtelijke instrumenten worden ingezet om het gemeentelijke ruimtelijke ordeningsbeleid vorm te geven. De gemeente kan met betrekking tot haar grondbeleid gebruik maken van de volgende instrumenten om de regie met betrekking tot de ontwikkeling/bebouwing en het toekomstig grondgebruik in handen te houden;

• • grondverwerving;
• • gronduitgifte;
• • erfpacht;
• • voorkeursrecht;
• • onteigening;
• • kostenverhaal en bijdragen voor ruimtelijke ontwikkeling;
• • anterieure of andere overeenkomst;
• • exploitatieplan;
• • grondexploitatie;
• • subsidiëring;
• • tijdelijk beheer van gronden en gebouwen.

Wanneer de gemeente geen grondeigenaar van de gronden in haar gemeente is, kan zij toch sturen op ruimtelijke ontwikkelingen, namelijk via het bestemmingsplan. Als het bestemmingsplan veranderd moet worden om nieuwe ruimtelijke ontwikkelingen mogelijk te maken en een ontwikkelaar zich bereid en in staat voelt om overeenkomstig dit plan een project te ontwikkelen dan kan de gemeente hierover afspraken met de projectontwikkelaar maken. Dergelijke afspraken worden vastgelegd in een zogenaamde anterieure overeenkomst. Dat betreft een tussen de gemeente en de projectontwikkelaar te sluiten overeenkomst. Deze overeenkomst wordt afgesloten voordat de gemeenteraad het nieuwe bestemmingsplan vaststelt.

In een anterieure exploitatieovereenkomst, ook wel een bevoegdhedenovereenkomst, publiek privaatrechtelijke samenwerkingsovereenkomst (pps), koop- en ontwikkelovereenkomst of (bovenplanse)vereveningsovereenkomst genoemd, tussen de gemeente (college van burgemeester en wethouders) en de projectontwikkelaar/initiatiefnemer wordt onder meer vastgelegd wat wordt gebouwd, wie welke werkzaamheden verricht en hoeveel de projectontwikkelaar aan de van gemeentewege te maken kosten moet bijdragen voor de ontwikkeling van het plan. Dat de projectontwikkelaar moet meebetalen aan de ontwikkelingskosten, het zogenaamde kostenverhaal, is verplicht. Het is van belang dat de anterieure overeenkomst aangepast kan worden aan onvoorziene omstandigheden. Mede vanwege de door de wet gegeven mogelijkheid van bezwaar en beroep kan de door partijen in een ruimtelijk plan voorgestane plantontwikkeling er anders komen uit te zien dan beoogd, zodat de overeenkomst niet meer zo goed bij het plan past. Het is derhalve van belang dat er een bepaling in het contract komt te staan dat een dergelijke onvoorziene omstandigheid opvangt. Ook met andere andere privaatrechtelijke omstandigheden kan rekening worden gehouden. Het is verstandig als er ook bepalingen in de overeenkomst worden opgenomen over nakoming over en weer van de contractverplichtingen. De inhoud en de uitleg van een dergelijke anterieure overeenkomst wordt namelijk bepaald door de regels van het privaatrecht. De overheid, meestal de gemeente, is daarbij wel gebonden aan de geschreven en ongeschreven regels van behoorlijk bestuur, ook al is er geen sprake van een besluit. Er mogen derhalve geen andere kosten in rekening worden gebracht dan die te herleiden zijn tot de ruimtelijke ontwikkeling van het plan. Bij de beoordeling van de overeenkomst kan er bijvoorbeeld sprake zijn van misbruik van een bevoegdheid, ook wel detournement de pouvoir genoemd. Wanneer er sprake is van een onaanvaardbare doorkruizing van het wettelijke stelsel kan dit, als zijnde in strijd met de openbare orde, nietigheid van de overeenkomst met zich meebrengen.

De overheid/gemeente heeft een inspanningsverplichting om de in de anterieure overeenkomst gemaakte afspraken na te komen. Uit deze inspanningsverplichting volgt dat het bestuursorgaan in elk geval verplicht is om;

• • alle redelijkerwijs mogelijke bestuurlijke mogelijkheden te gebruiken om de afgesproken inspanningsverbintenis na te komen;
• • de ter zake te nemen besluiten zorgvuldig te nemen;
• • voortvarend te werk te gaat;
• • gebreken in de besluitvorming en overige formele fouten vermijdt;
• • niet bij de pakken neer te zitten, maar de bestuurlijke procedures van bezwaar en beroep doorzet voor zover dit redelijkerwijs van haar verlangd kan worden;
• • bij een wijziging van beleid waardoor het plan geheel of gedeeltelijk niet meer gerealiseerd kan worden voor de daardoor ontstane schade aansprakelijkheid te aanvaarden.   

Bij de beoordeling of de overheid is tekortgeschoten in haar verplichting ten opzichte van de projectontwikkelaar (wanprestatie) is tevens de zogenaamde Haviltex-norm bepalend. Er wordt derhalve niet letterlijk aan het contract getoetst, maar tevens naar wat partijen hebben bedoeld, wat zij ten opzichte van elkaar hebben verklaard en wat zij tevens ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de beoordeling hiervan speelt de professionaliteit van de partijen alsmede tot welke maatschappelijke kring zij behoren tevens een rol. Wanneer de overheid zich niet aan de gemaakte afspraken houdt dan komt zij er niet mee weg door zich te beroepen op de formele rechtskracht van een publiekrechtelijk besluit dat de uitvoering van de desbetreffende overeenkomst in de weg staat. De formele rechtskracht betreft slechts de vraag of het genomen besluit in publiekrechtelijke zin rechtmatig werd genomen en onaantastbaar is, in de zin dat de mogelijkheid van bezwaar en beroep er niet meer tegen open staat. De formele rechtskracht van een besluit laat derhalve de aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van het bestuursorgaan voor de niet nagekomen afspraken onverlet.  

Mocht het kostenverhaal nog niet verzekerd zijn door een anterieure overeenkomst, dan moet bij de vaststelling van het bestemmingsplan meteen ook een exploitatieplan worden vastgesteld om het verhaal van de gemeentelijke kosten voor de ontwikkeling en het bouwrijp maken van een bouwlocatie voor de bouw, verbouw en uitbreiding van woningen en andere hoofdgebouwen te kunnen waarborgen. Dat is slechts anders als het bedrag van de verhalen kosten onder de € 10.000,-- blijft. 

Een exploitatieplan dient ten behoeve van het verhalen van gemeentelijke kosten voor de ontwikkeling en het bouwrijp maken van bouwlocatie. Een exploitatieplan bevat dus de kosten die een gemeente maakt om een bouwplan te helpen ontwikkelen en de wijze waarop deze kosten worden doorberekend aan de initiatiefnemer/projectontwikkelaars en/of grondeigenaren. Op basis van dit plan wordt aan de ontwikkelaar een ‘exploitatiebijdrage’ in rekening gebracht. Het exploitatieplan biedt de gemeente daarnaast de mogelijkheid om regie te voeren over de gebiedsontwikkeling. Zo is het mogelijk om in het exploitatieplan een tijdvak en fasering op te nemen. Tevens kunnen bepalingen opgenomen worden over locatie-eisen, zoals particulier opdrachtgeverschap, sociale koop- en huurwoningen en vereisten aangaande de aanbesteding.

In het exploitatieplan wordt op grond van artikel 6.13, lid 1, onder c, van de Wet ruimtelijke ordening een exploitatieopzet opgenomen. Gebruik makend van de exploitatieopzet kan de door de initiatiefnemer/ projectontwikkelaar van de bouwwerkzaamheden verschuldigde exploitatiebijdrage berekend worden. Daarbij worden alle te maken kosten afgezet tegen de te verwachten opbrengsten. Onder andere worden hierin de kosten van grondverwerving, tijdelijk beheer, bodemonderzoek, bouwrijp maken, woonrijp maken, het aanleggen van de openbare voorzieningen en kosten van de (project) ambtenaren meegenomen. Volgens de Raad van State vallen de grondverwevingskosten van gronden buiten het exploitatiegebied onder de inbrengwaarden van gronden, voor zover het de wijze van ramen van die waarde betreft. Bij kostenverhaal op grond van een exploitatieplan dienen de kosten uit het oogpunt van rechtszekerheid worden bepaald aan de hand van een taxatiebenadering. Dat geldt ook wanneer de kosten al zijn gemaakt vóór de vaststelling van het exploitatieplan.

In de praktijk speelt weleens het probleem dat de verhaalbare kosten op grond van een anterieure overeenkomst de kosten van de projectontwikkeling te berekenen volgens het exploitatieplan overstijgen of dat de verhaalbare kosten op grond van een posterieure overeenkomst (dat is een overeenkomst die na de vaststelling van het exploitatieplan tot stand is gekomen) de opbrengsten van de projectontwikkeling overstijgen. Wanneer de omvang van de kosten hoger is dan de in de anterieure overeenkomst geraamde opbrengsten, is de omvang van de totale verhaalbare kosten beperkt tot de omvang van het totaal van de geraamde opbrengsten. Het tekort blijft dan voor rekening van de gemeente. In de rechtspraak is geoordeeld dat de gemeente onverkort aanspraak kan maken op de in de posterieure overeenkomst opgenomen exploitatiebijdrage, nu achteraf blijkt dat de aan het project verbonden kosten de opbrengsten overstegen. Wanneer partijen de exploitatiebijdrage, met de vastlegging daarvan in de posterieure overeenkomst, hebben gefixeerd dient het risico dat die bijdrage achteraf gezien te hoog is, voor rekening van de initiatiefnemer/projectontwikkelaar te komen. Als er op het moment van het sluiten van de posterieure overeenkomst een exploitatieplan geldt waarin de opbrengsten hoger zijn geraamd dan de kosten, is dat het uitgangspunt voor de berekening. Dit kan anders zijn als een afrekenbeding is opgenomen in de overeenkomst. Ook komt het voor dat gemeenten een anterieure overeenkomst afdwingen, door bij niet ondertekening ervan voor een bepaalde datum geen medewerking te willen verlenen aan de ontwikkeling van een bestemmingsplan. Hoewel de gemeente contractsvrijheid heeft wordt zij in deze beperkt door artikel 6.24 Wro, de beginselen van de redelijkheid en billijkheid zoals vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek en afdeling 3.2 van de Algemene wet bestuursrecht met de voor de gemeente geldende algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Betaalplanologie is daarmee in strijd. Kostenverhaal op grond van het exploitatieplan dient te voldoen aan de regels van proportionaliteit, profijt en toerekenbaarheid.

Tegenover de ontwikkelingskosten van het plangebied staan de opbrengsten die veelal hoofdzakelijk bestaan uit de uitgifte van gronden. De aldus berekende kosten worden vervolgens omgeslagen naar een gewogen eenheid, bijvoorbeeld per vierkante meter. Bij het verlenen van een omgevingsvergunning kan vervolgens aan de hand van het aantal vierkante meters worden bepaald welke exploitatiebijdrage de aanvrager van de omgevingsvergunning verschuldigd is. De eindafrekening met de gemeente dient binnen drie maanden nadat alle in het exploitatieplan voorziene werken, werkzaamheden en maatregelen zijn uitgevoerd plaats te vinden.

Een gemeente kan er ook voor kiezen om haar eigen gronden te ontwikkelen, bijvoorbeeld voor woningbouw. Dan houdt de gemeente een grondexploitatie bij. Dit is een balans van kosten en opbrengsten per locatie. Het openen, wijzigen en sluiten van een grondexploitatie is een bevoegdheid van de gemeenteraad. De gemeente kan opbrengsten uit de ontwikkeling generen door;

• gronduitgifte;
• tijdelijke verhuur;
• subsidies;
• bijdragen van derden;
• rente-inkomsten.

 De gemeente moet in het kader van de ontwikkeling rekening houden met de volgende kosten. 

• verwerving van gronden en opstallen;
• onderzoekskosten;
• ontwerpkosten;
• planontwikkelingskosten (waaronder door te berekenen kosten van de projectambtenaren);
• kosten van bodemsanering;
• bouwrijp maken van de grond; (egaliseren, ophogen en andere grondwerken);
• woonrijp maken van de grond (aanleg en inrichting openbare ruimte, water, groen, nutsvoorzieningen);
• planschade;
• kosten van tijdelijk beheer;
• rente-uitgaven.

De onderhavige materie van kostenverhaal is complex. De advocaten van Advocatenkantoor Bosman staan u echter hierin graag bij. Bel ons voor een gesprek op 026 - 3882351. De lijnen zijn kort en onze tarieven zijn redelijk.

Aanneming van werk is een bijzondere overeenkomst. Op grond hiervan kan een bouwwerk worden gebouwd, maar ook een kunstwerk. In de artikelen over aanneming van werk wordt de verhouding tussen de opdrachtgever en de aannemer geregeld. Deze artikelen zijn ook van toepassing op de verhouding hoofdaannemer (opdrachtgever) en onderaannemer. De hoofdlijnen van rechten en verplichtingen tussen de aannemer en opdrachtgever vindt u terug in de wet in de artikelen 7:750 – 7:669 BW. Aanneming van werk is volgens de wet “de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijk aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.“ Het moet dus gaan om het opleveren van een werk van stoffelijke aard, zoals een bouwwerk of een kunstwerk. Bij aanneming van werk bestaat, anders dan in het arbeidsrecht, géén gezagsverhouding tussen de aannemer en de opdrachtgever. De meeste bepalingen in het Burgerlijk Wetboek over aanneming van werk zijn van regelend recht. Dat betekent dat van die bepalingen vrijelijk contractueel kan worden afgeweken. Het betekent óók, dat indien van deze bepalingen niet contractueel wordt afgeweken, deze bepalingen onverkort van toepassing zijn op de gesloten overeenkomst van aanneming. De wettelijke regeling is in twee afdelingen onderverdeeld. De eerste afdeling bevat algemene bepalingen. De tweede afdeling kent bijzondere bepalingen voor de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De tweede afdeling kent een aantal waarborgen waarvan niet ten nadele van de consument van kan worden afgeweken. 

Op de overeenkomst van aanneming van werk zijn veel standaardbepalingen van toepassing. Het betreft hier algemene voorwaarden in de zin van artikel 6: 231 BW, te weten:

(...) Een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (...).

Een beding dat de kern van de prestatie aangeeft (een kernbeding) voldoet dus niet aan deze definitie en is dus geen algemene voorwaarde. De wederpartij is in het licht van art. 6:232 BW dan ook niet aan een dergelijk beding gebonden als zij daarmee niet expliciet akkoord is gegaan. Zijn kernbedingen wel opgenomen in algemene voorwaarden, dan zijn ze ongeldig. Kernbedingen hoort men dus expliciet overeen te komen, zoals in een offerte of in een contract.

Bij de overeenkomst van aanneming van werk wordt veelal de Uniforme Administratie Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV) van toepassing verklaard. Deze voorwaarden worden in de regel gebruikt in de situatie dat de aannemer bouwt naar een ontwerp dat hem door zijn opdrachtgever is opgedragen en waarbij veelal namens de opdrachtgever een deskundige, bijvoorbeeld een architect de directie over het werk voert. Van de aannemer wordt in dat geval verwacht dat hij het opgestelde bestek (de omschrijving van het uit te voeren bouwwerk) goed bestudeerd, ook voor wat betreft afwijkingen van de UAV.

Indien in een aanneemovereenkomst de UAV 1989 van toepassing zijn verklaard is onder meer het bepaalde in § 36 UAV van belang. In dit artikel is bepaald dat wijzigingen in een bestek schriftelijk aan de aannemer moeten worden opgedragen, al is het ontbreken van een schriftelijke opdracht geen reden om geen aanspraak op verrekening van meerwerk te kunnen maken. Het is de aannemer niet toegestaan om een beroep op verrekening te doen als hij niet heeft voldaan aan de verplichting uit artikel 7:755 BW. De UAV maakt het mogelijk dat de aanneemsom nog aan wijziging onderhevig is door:

• afwijkingen van stelposten (§ 37 UAV);
• afwijkingen van geschatte hoeveelheden (§ 38 lid 2);
• en afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden (§ 39 UAV).

Voor de aannemer geldt overeenkomstig de UAV geen waarschuwingsplicht om aanspraak te kunnen maken op ‘bijbetaling’ ten opzichte van de aanneemsom. Indien er omstandigheden zijn waar de aannemer geen rekening mee hoefde te houden, die leiden tot meer kosten dan begroot, dan kan de aannemer de aanneemsom aanpassen. Dat mag zonder meer als de dit veroorzaakt worden door onjuiste gegevens afkomstig van de opdrachtgever. In andere gevallen kan de aannemer de rechter vragen om een de overeengekomen prijs aan te passen. Hier geldt wel weer een waarschuwingsplicht van de aannemer. Dit betreft overigens niet extra kosten als gevolg van meer- of minderwerk als gevolg van wijzigingen in het werk, die als het goed is met de opdrachtgever op grond van artikel 7: 755 BW zijn afgesproken.

In veel overeenkomsten worden garanties verstrekt door de aannemer. Indien de opdrachtgever binnen de garantietermijn een beroep heeft gedaan op de verstrekte garantie blijft die aanspraak bestaan, ook wanneer daarna de garantietermijn verstrijkt. De periode waarbinnen de aannemer een herstelverplichting heeft is doorgaans in de verstrekte garantie opgenomen. In de praktijk wordt de garantieregeling verder uitgewerkt in de UAV of het VUCW, of bijvoorbeeld de garantieregeling van de Stichting Garantie Woning (SWK). Uit de wet zelf vloeit geen garantieregeling voort. 

Wanneer de bouw in opdracht van een consument plaatsvindt is bij de bouw van koop- en aannemingsovereenkomsten van nieuwbouwwoningen meestal de SWK garantie en waarborgregeling van toepassing. In deze regeling wordt de verkrijger van een nieuwbouw koopwoning een aantal belangrijke extra zekerheden gegeven. Op grond van deze regeling verplicht de aannemer zich in de overeenkomst om de woning (c.q. het appartementengebouw) te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. Eén en ander conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en, voor zover aanwezig, staten van wijziging. Deze prestatieplicht van de aannemer wordt gewaarborgd door de verzekeraar. Dit houdt in dat de op het SWK waarborgcertificaat genoemde verzekeringsmaatschappij de meerkosten voor de afbouw van de woning (c.q. het appartementengebouw) aan een afbouwende ondernemer betaalt wanneer de oorspronkelijke ondernemer tijdens de bouw van de woning c.q. het appartementengebouw failliet gaat. Dit wordt de insolventiewaarborg genoemd. Voorts verstrekt de aannemer door de SWK Garantie- en waarborgregeling van toepassing te verklaren een SWK garantie. Hiermee geeft de aannemer een bouwkundige kwaliteitsgarantie aan de koper af. Deze garantie betreft derhalve een extra waarborg bovenop de verplichtingen die de aannemer reeds heeft op grond van de met de koper gesloten koop- en aannemingsovereenkomst. De door de aannemer uit te voeren werken uit hoofde van de koop- en aannemingsovereenkomst is middels deze SWK garantie voorzien van een waarborg van de verzekeringsmaatschappij. Deze waarborg noemt men ook wel de gebrekenwaarborg. Alleen als een SWK waarborgcertificaat is afgegeven kan een nieuwbouwwoning met Nationale Hypotheek Garantie (NHG) worden verkocht. De SWK voorwaarden zijn opgesteld door zowel consumenten- alsmede brancheorganisatie voor de bouw. 

Een garantieregeling wordt overigens los gezien van de verplichting van de aannemer om verborgen gebreken te verhelpen, indien deze tijdig aan de aannemer worden gemeld. Indien één van deze regelingen van toepassing is, dan zal deze doorgaans ingaan bij oplevering. Dat zal samenvallen met een onderhoudsperiode. Naast de afgifte van garantie zullen de meeste aannemers hun aansprakelijkheid in de overeenkomst of bijbehorende algemene (standaard)voorwaarden contractueel beperkt hebben. Ook na afloop van de garantie kan nog sprake zijn van aansprakelijkheid van de aannemer. De vordering van de opdrachtgever hoeft overigens niet alleen op een garantie gebaseerd te zijn. De opdrachtgever kan zich ook baseren op de aannemingsovereenkomst zelf, de toepasselijke algemene (standaard)voorwaarden of wat is bepaald in het Burgerlijk Wetboek omtrent de verplichtingen van de aannemer en diens aansprakelijkheid.

Als de zaak waarop of waaraan het werk moeten worden uitgevoerd te niet gaat of verloren raakt, en de zaak bevond zich niet niet onder de aannemer toen dat gebeurde, heeft de aannemer alsnog recht op een evenredig deel van de vastgestelde prijs. Die prijs wordt dan vastgesteld aan de hand van de verrichte arbeid en gemaakte kosten. Als de zaak zich wel onder de aannemer bevond toen het teniet ging of verloren raakte, is de opdrachtgever niets aan de aannemer verschuldigd. Datzelfde geldt als het aan de aannemer is toe te rekenen dat het werk niet meer afgemaakt kan worden. Deze bepaling verzekert de aannemer van loon voor zijn verrichte arbeid, als hij niets kan opleveren of het werk niet kan afmaken. Het beschermt de aannemer dus. Voor de opdrachtgever kan het wenselijk zijn om bijvoorbeeld overeen te komen dat de aannemer het werk tot oplevering onder zich moet houden. In dat geval zal de opdrachtgever niet snel (een deel van) het loon verschuldigd zijn als het werk verloren of teniet gaat.

De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Dat berust op de overweging dat het mogelijk belang van de opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is dan het belang van de aannemer bij de voltooiing ervan, zolang de aannemer er maar niet financieel op achteruit gaat. In geval van opzegging, zal de opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering van de aannemer van het reeds voltooide werk. De term ‘besparingen’ heeft betrekking op de bespaarde kosten van materialen en arbeid, en verder op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico. Omdat de ene overeenkomst de andere niet is, doen partijen goed aan met elkaar af te spreken wat zal gelden bij opzegging voordat het werk is opgeleverd.

Met een aannemer kan afgesproken worden dat hij de bouwwerkzaamheden op basis van een vaste aanneemsom dan wel op regiebasis aanneemt. Bij een vaste aanneemsom komen partijen vooraf een vast bedrag overeen voor het gehele werk. Als er sprake is van een meevaller in de begroting dan profiteert de aannemer. Maar als het werk duurder uitvalt dan is dit voor risico van de aannemer. Ook is het mogelijk dat afrekening op basis van nacalculatie plaatsvindt.

Als partijen een vaste aanneemsom hebben afgesproken dan wil dat nog niet zeggen dat de aanneemsom voor alle onderdelen geldt. Voor bepaalde uitgaven die nader uitgekristalliseerd moeten worden of waarvoor op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog geen nauwkeurige prijs kan worden bepaald kan dan in de overeenkomst van aanneming van werk een zogenaamde stelpost worden opgenomen. Een andere reden kan ook zijn dat als de aannemer geen stelpost zou opnemen er voor het betreffende onderdeel een onevenredig groot bedrag wordt opgenomen omdat er om een bepaalde reden onzekerheid is over de wijze waarop het onderdeel moet of kan worden uitgevoerd. Door het opnemen van een stelpost wordt het risico tussen partijen verdeeld en wordt afgerekend op basis van daadwerkelijk bestede kosten, zulks te vermeerderen met een aan de aannemer toekomende 10 % voor opslag. De door de aannemer op te nemen stelpost dient een reële inschatting te zijn van de te maken kosten voor het te realiseren onderdeel van het werk. De opdrachtgever mag daar op vertrouwen. Van de aannemer mag ook worden verwacht dat hij de opdrachtgever tijdig waarschuwt voor overschrijding van de stelpost. Het gaat dan wel om een aanmerkelijke overschrijding bij de afrekening, waarbij wordt aangeknoopt bij de toelaatbare overschrijding indien een richtprijs is opgegeven, derhalve 10% (artikel 7:752 lid 2 BW).

In plaats van een (vaste) aanneemsom af te spreken kunnen partijen ook overeenkomen dat zij op basis van regie afrekenen. De aannemer ontvangt dan een vergoeding voor de werkelijk gemaakte uitvoeringskosten (zoals arbeidsloon en materiaal), verhoogd met (doorgaans in percentages van die kosten uitgedrukte) opslagen voor winst en algemene kosten (circa 10%). De opslagpercentages worden tussen partijen vaak vooraf bepaald. Voor een regieovereenkomst wordt vaak gekozen als het vanwege de aard van het werk of wegens tijdsgebrek niet mogelijk is de te verrichten werkzaamheden goed te omschrijven en te begroten. Wanneer dat ander is dan wordt vaak voor een vaste aanneemsom gekozen.

Uit de voorgaande beschrijving van het regiecontract en de aanneemsom volgt al een aantal verschillen. Het belangrijkste verschil is echter het financiële risico van de uitvoering. Wanneer een vaste prijs wordt afgesproken dan ligt het risico in de regel bij de aannemer. De aannemer is dan gehouden om het werk tegen de overeengekomen prijs uit te voeren. Dat brengt met zich mee dat hij nauwkeurig dient te calculeren. De aannemer heeft een beperkte mate van invloed op de aanneemsom doordat hij alsnog aanspraak op meerwerk kan maken of op grond van contractueel overeengekomen risicobeperkingen. In beginsel zijn de financiële tegenvallers voor rekening van de aannemer als er een vaste prijs afgesproken is. Bij het regiecontract krijgt de aannemer zijn daadwerkelijk gemaakte kosten wel vergoed, zelfs als deze hoger zijn dan aanvankelijk werd begroot. Het risico wordt dan verschoven naar de opdrachtgever. Maar ook de regieovereenkomst is niet zonder risico`s voor de aannemer. Daarbij speelt een rol welke verwachtingen de aannemer bij het aangaan van de overeenkomst bij de opdrachtgever heeft gewekt. Indien geen prijs is afgesproken dan is voor dat gedeelte een redelijke prijs verschuldigd.

Wanneer er geen vaste prijs is afgesproken, maar wel een prijsindicatie is afgegeven, dan mag deze prijs maar met 10% worden overschreden, tenzij de opdrachtgever tijdig is gewaarschuwd door de aannemer voor de prijsstijging. Als de aannemer niet heeft gewaarschuwd voor de prijsstijging, kan hij zich er niet met succes op beroepen dat de opdrachtgever had moeten begrijpen dat de richtprijs met meer dan 10% zou worden overschreden. Voor de opdrachtgever is dit een gunstige bepaling. Voor de aannemer het tegenovergestelde. Het gebeurt immers vaak genoeg dat een richtprijs wordt gegeven en dat er daarna niet goed (schriftelijk) wordt gecommuniceerd over de prijsverhoging. Hoe redelijk de prijsverhoging ook is – als er geen overeenstemming is vastgelegd is de wet streng voor de aannemer.

Voor de situatie dat geen vaste prijs is overeengekomen, of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een ‘redelijke prijs’ verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt dan rekening gehouden met de gangbare prijzen in de markt, de gewoonlijk bedongen prijzen voor vergelijkbare werken en de verwachtingen die de aannemer over de vermoedelijke prijs heeft gewekt.

Zowel voor de opdrachtgever als voor de aannemer is de oplevering van het werk van belang. Op dat tijdstip stelt de aannemer het werk aan de opdrachtgever ter beschikking, op basis van de daartoe in het bestek gemaakte afspraken. Indien de kwaliteit van het werk door de opdrachtgever wordt aanvaard dan is het werk opgeleverd. Wanneer het opgeleverde werk door de opdrachtgever niet wordt aanvaard dan dient hij de aannemer hiervan gemotiveerd in kennis te stellen. Als de aannemer de bezwaren van de opdrachtgever accepteert, dan dient hij het werk voort te zetten. Maar als de aannemer niet akkoord gaat met de bezwaren van de opdrachtgever dan doet u er verstandig aan om een advocaat in bouwzaken raadplegen.

Er zijn veel geschillen tussen een opdrachtgever en een aannemer denkbaar. De opdrachtgever aanvaardt het werk niet, maar geeft daarvoor geen of onduidelijke redenen. De aannemer werkt niet mee aan oplevering, de opdrachtgever wordt daardoor niet in staat gesteld om de kwaliteit van het door de aannemer geleverde werk te beoordelen. De aannemer meent dat het werk klaar is om opgeleverd te worden, maar de opdrachtgever vindt van niet. De aannemer vindt dat uit de houding en/of gedragingen van de opdrachtgever blijkt dat hij de kwaliteit van het werk heeft aanvaard, bijvoorbeeld door het in gebruik te nemen, waardoor hij de oplevering heeft aanvaard. Ook komt het voor dat de adviseur van de opdrachtgever (bijvoorbeeld de architect of de directievoerder) het werk heeft goedgekeurd, maar de opdrachtgever het daar niet mee een is.

Het is de opdrachtgever niet toegestaan om zonder goede grond de oplevering te weigeren. Hij is gehouden om het werk goed te inspecteren en om vervolgens aan te geven waarom hij oplevering niet accepteert. Dat volgt doorgaans uit de toepasselijke algemene voorwaarden. Volgens de voorwaarden brengt het niet meewerken aan de oplevering de automatische goedkeuring van het werk met zich mee. Als de gebreken aan ingebruikneming in de weg staan dan mag de opdrachtgever de oplevering weigeren. Kleine gebreken staan doorgaans niet in de weg aan oplevering. In dat kader is het wel van belang dat de opdrachtgever voldoende zekerheid heeft dat de gebreken binnen redelijke termijn alsnog worden hersteld. Bij twijfel hierover is het verstandig om een advocaat te raadplegen. Eventueel kan een advocaat aan een rechter in een spoedgeschil aan een arbiter of rechter de vraag voorleggen of het werk al dan niet als opgeleverd kan worden beschouwd.

Op de aannemingsovereenkomsten zijn doorgaans algemene voorwaarden of standaard voorwaarden van toepassing. Bijvoorbeeld de UAV-voorwaarden. Deze worden worden in de regel toegepast bij utiliteitsbouw. In deze voorwaarden worden onder andere de rechtsgevolgen van de oplevering geregeld. In paragraaf 9.5 wordt vermeld dat indien niet binnen acht dagen na de opneming van het werk met de aannemer de opdrachtgever heeft gereageerd, het werk geacht wordt op de achtste dag na de opneming te zijn goedgekeurd. Onvolkomenheden, gebreken of andere punten die de opdrachtgever niet bevallen, dienen vastgelegd te worden en per omgaande gecommuniceerd te worden aan de aannemer. De aannemer doet er goed aan om van deze oplevering een proces-verbaal op te maken en om de opdrachtgever te verzoeken om bij het einde van de opneming van het werk dit voor akkoord te ondertekenen.

Wanneer de wijze waarop opgeleverd dient te worden niet in de overeenkomst van aanneming van werk en/of bijkomende standaardvoorwaarden worden geregeld dan kent het Burgerlijk Wetboek een eigen regeling omtrent de oplevering. Deze regeling is van regelend recht en is vaak bij kleinere opdrachten, zoals verbouwingen van woonruimte, van toepassing. Ook het Burgerlijk Wetboek gaat er vanuit dat de opdrachtgever van de aannemer in principe moet meewerken aan het verzoek van de aannemer om tot oplevering te geraken. Als de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn goedkeurt of aanwijzing van gebreken weigert, dan wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Dat betekent dat het werk dan als opgeleverd beschouwd. Ook het Burgerlijk Wetboek hanteert het uitgangspunt dat gebreken die bij de oplevering worden vastgesteld alsnog door de aannemer in orde gemaakt moeten worden. Tijdens de opneming van het werk worden de gebreken vastgelegd in een proces verbaal of rapport van oplevering. De opdrachtgever en de aannemer dienen daarbij zorgvuldig te werk te gaan. Op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is de aannemer ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken welke de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijze had moeten ontdekken. Het betreft hier de zogenaamde "kenbare" gebreken. Wanneer het proces-verbaal van oplevering of rapport door zowel de aannemer als de opdrachtgever ondertekend wordt dan is de aannemer gehouden om eventuele vastgestelde gebreken binnen een redelijke termijn te herstellen. Wanneer de aannemer bij de uitvoering van de opdracht grovelijk is tekortgeschoten en de kosten van herstel in geen verhouding staan tot het belang van opdrachtgever tot herstel dan behoort schadevergoeding in combinatie met gehele of gedeeltelijke ontbinding van het aannemingscontract tot de mogelijkheden. Het is verstandig om deze mogelijkheid altijd eerst met een advocaat te bespreken omdat bij een dergelijke omstandigheid alle relevante omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.

De wet regelt dat de opdrachtgever op herstel van een gebrek geen beroep meer kan doen indien hij dit niet bij de aannemer heeft gemeld binnen ‘bekwame tijd’ nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had kunnen ontdekken. De aannemer wordt hiermee beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten van de opdrachtgever. In de rechtspraak is geen algemene regel te geven voor wat aangemerkt moet worden als een redelijke termijn; de omstandigheden van het geval zijn doorslaggevend. Hoewel er geen harde termijn is, zal een opdrachtgever met een melding binnen 2 of 3 maanden veilig zitten. De vordering tegen de aannemer wegens gebreken verjaart volgens het Burgerlijk Wetboek na verloop van 20 jaren. In andere overeenkomsten dan aanneming van werk na 10 jaar. Wanneer de opdrachtgever tijdig heeft geprotesteerd met vermelding van de geconstateerde gebreken dan verjaart de vordering tegen de aannemer over deze gemelde gebreken na verloop van twee jaar nadat is geprotesteerd. Uw advocaat kan de mogelijkheid van ontbinding van de aannemingsovereenkomst met u doornemen. Als u heeft geprotesteerd dan is het gezien het verstrijken van de verjaringstermijn van belang dat u zich tijdig tot een advocaat wendt.

De UAV 2012 kent in artikel 12.1. overigens een verdergaande regeling. Volgens de UAV is de aannemer na de dag waarop het werk akkoord is en is opgeleverd, niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen in het werk. Indien een gebrek eerst na lange tijd wordt ontdekt, is er daadwerkelijk sprake van een geborgen gebrek. Wanneer de UAV van toepassing is dan dient een vordering uit hoofde van een verborgen gebrek uiterlijk binnen vijf jaar na oplevering van het werk bij de Raad van Arbitrage aanhangig gemaakt te worden. In verband met deze verjaringstermijn is het van belang om de vordering uit hoofde van een verborgen gebrek tijdig te stuiten indien de verjaringstermijn dreigt te verstrijken. Omdat de onderhavige materie weerbarstig is, is het van belang dat u zich tijdig laat adviseren door een bouwrecht/vastgoedrecht en contractenrecht advocaat. Verderop wordt verder ingegaan op de toepasselijke regeling in de UAV 2012 omtrent oplevering en de melding van gebreken.

Een gebrek kan ontstaan door ondeugdelijke uitvoering van het werk, bijvoorbeeld ondeugdelijke materialen of hulpmiddelen. Dat, maar ook onvoldoende kwalitatief goed werk, komt voor rekening van de aannemer. De aannemer heeft op grond van artikel 7: 754 BW een waarschuwingsplicht met betrekking tot onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Dat geldt ook voor materialen of ongeschikte zaken, welke afkomstig zijn van de opdrachtgever. De aannemer moet de opdrachtgever dan ook behoeden voor gebruik van materialen waarvan hij weet dat deze niet geschikt zijn. Indien de aannemer zijn waarschuwingsplicht dienaangaande heeft geschonden, komen de gevolgen van het gebruik van deze materialen ook voor rekening van de aannemer. De uit de algemene zorgplicht van de aannemer voortvloeiende waarschuwingsplicht geldt ook voor ongeschiktheid van de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, fouten en gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. De aannemer bezit, zeker in verhouding tot de particuliere opdrachtgever, de expertise. Op de aannemer rust derhalve de verantwoordelijkheid om te controleren of de plannen die de opdrachtgever voor ogen heeft fouten bevatten. Of de aannemer een fout daadwerkelijk had moeten behoren te ontdekken hangt af van de deskundigheid die van hem mocht worden verwacht. Dat moet per geval worden beoordeeld. Als er sprake is van een waarschuwingsplicht, dan wordt van de aannemer verwacht dat hij duidelijk waarschuwt. Een onduidelijke waarschuwing wordt volgens de jurisprudentie gelijk worden gesteld aan het geheel ontbreken van een waarschuwing. Daarbij speelt ook de deskundigheid van de door de hoofdaannemer gecontracteerde onderaannemers een rol. De desbetreffende deskundigheid of een gebrek hieraan wordt in beginsel aan de aannemer toegerekend. Hierdoor wordt ook diens waarschuwingsplicht nader geconcretiseerd. Volgens de burgerlijke rechter speelt de deskundigheid van de opdrachtgever bij de beoordeling of de aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden geen rol. Wel kan hij bij de bepaling van de omvang van de schade, zulks in het licht van een eigen schuld verweer van de aannemer, hiermee rekening houden. De Raad van Arbitrage houdt echter wel bij de vaststelling van de aansprakelijkheid van de aannemer rekening met de deskundigheid van de opdrachtgever. Naar gelang de opdrachtgever ter zake meer deskundigheid in huis heeft, neemt de waarschuwingsplicht van de aannemer af.  

Indien de aannemer gebreken heeft verzwegen, kan hij deze vanzelfsprekend niet uitsluiten of beperken in de overeenkomst of algemene voorwaarden. De aannemer die verzuimt om zijn opdrachtgever tijdig te waarschuwen loopt het risico dat zijn vordering voor de rechter wordt afgewezen. In de UAV (1989) wordt van deze regeling ten dele afgeweken. In deze standaardregeling worden verschillende verantwoordelijkheden die volgens de wet bij de aannemer liggen bij de opdrachtgever neergelegd. Zo is de opdrachtgever verantwoordelijk voor de door hem voorgeschreven constructies en werkwijzen en voor door hem ter beschikking gestelde bouwstoffen of hulpmiddelen. De aannemer blijft echter onverkort aansprakelijk als hij zijn opdrachtgever niet wijst op klaarblijkelijke fouten in constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen, dan wel de bouwstoffen of hulpmiddelen. Uit het woord klaarblijkelijk kan worden opgevat dat het hier dan gaat om evidente fouten. De aannemer is in principe gehouden om een marginale toetsing uit te voeren op het ontwerp. De UAV 2012 kent hierover de volgende regeling in paragraaf 6 lid 14. Hierin is bepaald dat als de aannemer zijn waarschuwingsplicht schendt, hij aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van dit verzuim.

De Raad van Arbitrage voor de Bouw hanteert onder meer de volgende criteria bij de beantwoording van de vraag of de aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden:

• de deskundigheid van de aannemer en directie;
• de aard van de constructie (een doorsnee constructie of een bijzondere, niet-alledaagse en dus risicovollere constructie);
• de aard van de ontwerpfout.

Wanneer zich een geschil tussen opdrachtgever en aannemer voordoet is volgens de UAV uitsluitend de Raad van de Arbitrage voor de Bouw bevoegd om over het geschil te oordelen. De hoogte van het aan de Raad te betalen voorschot hangt af van het belang van de zaak. De (overwegend) verliezende partij is uiteindelijk gehouden om het honorarium van de arbiters te betalen, te vermeerderen met de redelijke kosten voor rechtsbijstand (advocaatkosten) van de overwegend in het gelijk gestelde partij. Wanneer er geen standaardregeling met een arbitrage of bindend advies regeling van toepassing is, dan is de gewone rechter bevoegd om over het conflict te oordelen.

Op grond van de wet moet de aannemer eerst het werk uitvoeren. De opdrachtnemer is verplicht om de aanneemsom te betalen als het werk is opgeleverd. Meestal worden er echter via een betaalschema betaaltermijnen afgesproken die aan de voortgang van het werk zijn gekoppeld. In beginsel lopen de betalingen - bij benadering – synchroon aan de voortgang van de bouwwerkzaamheden. De opdrachtgever is gehouden om te betalen nadat de termijn voor het desbetreffende werk deugdelijk is uitgevoerd. Hoewel een aannemer vaak toch eerder betaling verlangt, is de opdrachtgever niet in verzuim als hij de deugdelijke afronding van de desbetreffende termijn afwacht. 

De opdrachtgever komt een opschortingsrecht toe als de aannemer achter loopt met de afgesproken werkzaamheden en ook als er gebreken zijn die opschorting rechtvaardigen en niet binnen de daartoe door de opdrachtgever redelijk gestelde termijn worden hersteld. Ga echter nooit zonder een advocaat te raadplegen tot opschorting over. Een aannemingsovereenkomst van werk is namelijk een wederkerige overeenkomst. Dat betekent dat partijen in het kader van de uitvoering van de overeenkomst over en weer moeten presteren. Het deugdelijk uitvoeren van het werk door de aannemer staat tegen over het betalen van de facturen van de aannemer. Opschorting is een pressiemiddel: hierdoor wordt de andere partij onder druk gezet. 

In het Kenter / Slierings-arrest gaat De Hoge Raad ervan uit dat een aannemer direct moet presteren. Doet hij dat niet of niet goed, dan kan de aannemer ook vóór de oplevering in verzuim zijn. Dat geeft zijn opdrachtgever een opeisbare vordering tot het herstel van gebreken. Als de aannemer die gebreken vervolgens niet binnen de door de opdrachtgever gestelde redelijke termijn herstelt, is de aannemer in verzuim. Het opschortingsrecht van een opdrachtgever om facturen niet te betalen als de aannemer zijn werk niet of niet deugdelijk uitvoert, heeft immers tot doel om de aannemer onder druk te zetten om het werk ook tijdens de bouw deugdelijk uit te voeren. Wanneer het de opdrachtgever pas toegestaan is om bij de oplevering van het werk de kwaliteit ervan te beoordelen heeft hij tijdens de bouw geen pressiemiddel meer om ervoor te zorgen dat de aannemer zijn werk deugdelijk en op tijd uitvoert. De Raad van Arbitrage voor de Bouw is ook wel tot een andersluidend oordeel gekomen, waarbij zij heeft geoordeeld dat de prestatie van de aannemer pas opeisbaar is op het moment van oplevering. Dat betekent dat de aannemer tijdens de bouw niet in verzuim kan raken als het werk niet of gebrekkig uitgevoerd wordt. De aannemer dient er sowieso voor te waken dat het werk niet wordt stilgelegd, terwijl er geen opeisbare vordering is. Bijvoorbeeld wanneer te vroegtijdig een betalingstermijn voor werkzaamheden die feitelijk nog niet gereed zijn wordt gefactureerd. De betalingstermijn is dan nog niet verstreken, zodat de opdrachtgever de factuur nog niet hoeft te betalen. Wanneer de aannemer dan ten onrechte het werk stillegt treedt schuldeisersverzuim in. Dat betekent dat de opdrachtgever niet meer in verzuim kan geraken, zelfs als hij de facturen niet betaalt. 

De opschorting van de uitvoering van de werkzaamheden of betaling moet dus proportioneel zijn en in verhouding staan tot enerzijds de werkachterstand en/of de geconstateerde gebreken en anderzijds de betalingsachterstand van de opdrachtgever. Als de opdrachtgever ten onrechte tot opschorting overgaat dan doet hij waarschijnlijk een betalingsachterstand ontstaan. Bij het uitblijven van tijdige betaling is de opdrachtgever kosten en rente over het nog openstaande gedeelte van de hoofdsom verschuldigd. Ook loopt de opdrachtgever het risico dat de aannemer het werk stillegt als de door de aannemer verzonden facturen niet tijdig worden betaald. De oplevering wordt hierdoor in tijd naar achteren geschoven. De aannemer loopt op zijn beurt het risico van een aan de opdrachtgever te betalen boete of schadeloosstelling. De UAV 2012 (1989) en de UAV-GC 2005 geven de aannemer echter het recht om de uitvoering van het werk te schorsen totdat de opdrachtgever heeft betaald. Voor opschorting op grond van de UAV 2012 (1989) en de UAV -GC 2005  gelden extra formele eisen. Als de UAV 2012 (1989) of de UAV-GC 2005 van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst, mag de aannemer het werk pas stilleggen als de opdrachtgever gedurende een bepaalde tijd en ondanks een schriftelijke aanmaning van de aannemer (met vermelding van de mogelijkheid van schorsing) nalatig blijft in de nakoming van zijn prestatieplicht. Wendt u derhalve eerst tot een advocaat als u tot opschorting van uw contractsverplichting uit hoofde van een overeenkomst van aanneming van werk meent te moeten overgaan.

Zowel de aannemer als de opdrachtgever dienen zich te realiseren dat door het intreden van verzuim de andere partij de ontbinding van de overeenkomst kan vorderen, mits het ingetreden verzuim voldoende ernstig is. De aannemer heeft bij een gerechtvaardigde ontbinding van de overeenkomst recht op betaling van het reeds door hem verrichte werk, minus een eventuele correctie voor het niet uitvoeren van deugdelijk werk. Door de ontbinding van de overeenkomst in te roepen betaalt de opdrachtgever dus een bedrag dat overeenkomt met wat het werk ‘waard’ is. Ontbinden is voor de opdrachtgever daarom meestal financieel voordeliger dan opzeggen. Voorts kan de opdrachtgever schadevergoeding vorderen doordat er vertraging is ontstaan doordat te laat of niet is gepresteerd. 

De opdrachtgever van bouw of verbouw van een woning heeft overigens het recht om 5% van de aanneemsom in te houden. De bedoeling is bij een (koop)woning dat de koper of eigenaar een bedrag ter grootte van 5% van de aanneemsom onder de notaris stort en dat de aannemer dan binnen drie maanden de gebreken hersteld. Dit wordt wel de wettelijke onderhoudstermijn genoemd. Als de UAV van toepassing zijn kan zekerheid van de aannemer verlangd worden tot 5% van de aanneemsom in de vorm van een bankgarantie.

Als u uw juridische positie wilt versterken of veiligstellen, dan is het versturen van een juridisch correcte in gebreke stelling of sommatie brief vaak noodzakelijk. De advocaten van Advocatenkantoor Bosman in Arnhem richten zich niet alleen op advisering maar procederen ook voor hun cliënten indien dat nodig is. Zij zijn sterk betrokken bij de zaken van hun cliënten, werken met korte lijnen en bieden scherpe tarieven. Belt u ons gerust voor een oriënterend gesprek; 026 - 3882351. 

Een retentierecht is het recht van de aannemer om de gebouwde zaak niet af te geven totdat zijn rekeningen volledig zijn betaald. Een retentierecht kan zowel met betrekking tot een roerende alsmede een onroerende zaak uitgeoefend worden. De feitelijke aflevering wordt doordat de aannemer een retentierecht inroept opgeschort. Er moet echter wel aan een paar eisen zijn voldaan voordat het retentierecht ingeroepen kan worden. 

Allereerst moet er sprake zijn een opeisbare vordering. Voorts moet de vordering voldoende samenhangen met de verplichting tot afgifte van het bouwwerk. De facturen moeten derhalve zien op het door de aannemer vervaardigde bouwwerk. Door de aannemer kan een retentierecht pas ingeroepen worden als hij echt de feitelijke macht over de zaak heeft.

Van de feitelijke macht over de zaak is sprake als het werk ontoegankelijk of nog niet ontruimd is, waardoor de opdrachtgever het werk nog niet in gebruik kan nemen. De aannemer doet er derhalve verstandig aan om het bouwwerk gedurende de werkzaamheden (met bouwhekken) af te sluiten. Wanneer de opdrachtgever gedurende de uitvoering van de bouwwerkzaamheden regelmatig op het werk aanwezig is dan heeft het bij een discussie over de betalingsverplichting van de opdrachtgever achteraf niet zo veel zin om de locatie waar het werk werd uitgevoerd annex de bouwplaats alsnog af te sluiten. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan het mogelijk zijn dat de aannemer een retentierecht zelfs op een gedeelte van een gebouw uitoefent. 

De architectenovereenkomst is een overeenkomst van opdracht. De tussen opdrachtgever en architect gemaakte afspraken worden meestal vastgelegd in een contract. Hierop zijn in de regel weer algemene voorwaarden op van toepassing. De werkzaamheden die de architect op grond van de opdracht uitvoert bestaan meestal uit 3 fasen:

1. De ontwerpfase, waaronder; het maken van een voorlopig ontwerp, het maken van een definitief ontwerp en het voorbereiden van de feitelijke bouw.
2. De aanbestedingsfase, waarin de architect een adviserende rol heeft. De opdrachtgever bepaalt uiteindelijk aan wie hij het werk gunt.
3. De fase van directievoering bij de uitvoering van het werk. In de fase van directievoering heeft de architect met name een controlerende en sturende taak. De architect dient er op toe te zien dat de aannemer het bouwplan realiseert en dat de afgesproken termijnen worden gehaald. Gezien de bouwkundige achtergrond van de architect wordt van hem verwacht dat hij bij onvoorziene omstandigheden bijstuurt. Het behoort ook tot de taak van de architect om als er andere neven- of onderaannemers bij het project zijn betrokken om de werkzaamheden van deze partijen onderling af te laten stemmen.

Wanneer u een architect raadpleegt mag u van hem verwachten dat deze instaat voor de technische deugdelijkheid van het in uw opdracht te bouwen gebouw. De architect dient bij het opstellen van een ontwerp van bijvoorbeeld een woning de wensen van zijn opdrachtgever in acht te nemen, rekening houdend met het daarvoor ter beschikking staande budget. In dat kader dient hij ervoor te zorgen dat de bouwwerkzaamheden aan alle overheidsvoorschriften en daaraan te stellen technische voorwaarden voldoen. Bij het op te stellen ontwerp dient de architect rekening te houden met de geldende juridische bouwregelgeving en bestemmingsplannen. De architect is alleen maar aansprakelijk voor door hem zelf gemaakte fouten. De esthetische waarde van het gerealiseerde ontwerp wordt dus bij de beoordeling van de vraag of de architect zijn werk goed heeft gedaan, buiten beschouwing gelaten. Over smaak valt niet te twisten.

Wat betreft de aansprakelijkheid van een architect is naast het contract ook de door de architect gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing. Deze algemene voorwaarden bevatten vaak een beperking van aansprakelijkheid voor door de architect gemaakte fouten. In de praktijk vaak gebruikte algemene voorwaarden zijn:

1. SR 1997
2. RVOI 2001
3. DNR 2005

Omdat de financiële belangen en risico’s bij het bouwen van een gebouw vaak aanzienlijk zijn zal een architect dan ook via algemene voorwaarden zijn aansprakelijkheid zoveel mogelijk willen beperken. De architect mag zijn aansprakelijkheid niet helemaal uitsluiten, maar bepaalde beperkingen zijn juridisch wel toegestaan. De architect beperkt de hoogte van de schade waarvoor hij aansprakelijk kan worden gesteld vaak tot een bepaald bedrag. Artikel 15 van de DNR 2005 beperkt dit wat betreft de hoogte van de verschuldigde advieskosten tot een bedrag van maximaal € 1.000.000,--. Met advieskosten wordt bedoeld het honorarium, de kosten voor toezicht houden en bijkomende kosten. Wanneer de opdrachtgever een consument betreft die schade lijdt, geldt een andere regeling. In dat geval krijgt de consument al zijn schade vergoed tot aan dit maximumbedrag. In de regel komt alleen directe schade voor vergoeding in aanmerking. Genotsderving, maar ook productieverlies of omzet- en winstderving komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ook wordt vaak aansprakelijkheid uitgesloten als de schade door een bedrijfsverzekering zoals een Construction All Risk (CAR) wordt gedekt. Deze verzekering biedt dekking voor beschadigingen aan het werk die tijdens de bouw kunnen ontstaan. Vaak kennen de voorwaarden ook vervaltermijnen, waardoor de duur van de aansprakelijkheid van de architect beperkt wordt. Nadat een dergelijke termijn is verstreken kan er niet meer met succes een vordering tot schadevergoeding worden ingesteld.

De vordering tot schadevergoeding van de opdrachtgever op de architect vervalt ook als de opdrachtgever niet met bekwame spoed nadat hij een tekortkoming heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de architect schriftelijk in gebreke heeft gesteld. De tijd die hiervoor staat hangt af van de omstandigheden van het geval. Onder bekwame spoed wordt eerder een termijn van weken dan maanden verstaan. Het is derhalve van belang om tijdig een advocaat te benaderen. De advocaten van advocatenkantoor Bosman kunnen u hierbij deskundige rechtsbijstand verlenen. Onze lijnen zijn kort en de tarieven van het kantoor zijn redelijk. Bel ons vrijblijvend voor het maken van een afspraak.

Bij de oplevering in de bouw kunnen verschillende regelingen van toepassing zijn. Het Burgerlijk Wetboek geeft algemene regels bij de oplevering van woningen (nieuwbouw en verbouwingen) en utiliteitsbouw. Utiliteitsbouw beslaat alle bouwwerken die geen woonbestemming hebben, zoals fabrieken, kantoren, scholen, opslagruimtes en gebouwen voor commerciële dienstverlening, zoals winkels en garages. Het Burgerlijk Wetboek kent dienaangaande artikel 7: 758 BW. Het Burgerlijk Wetboek kent geen vormvereiste voor de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst. Ter voorkoming van teleurstellingen en geschillen is het wel van belang om de afspraak schriftelijk vast te leggen met een deugdelijke omschrijving van het werk. In de bouw zijn vaak algemene voorwaarden van toepassing. Vaak is bij grote bouwprojecten naast het Burgerlijk Wetboek de UAV (Uniforme Algemene Voorwaarden) van belang. In de praktijk worden UAV 2012 vaak toegepast. Maar ook de oudere versie uit 1989 wordt nog met regelmaat gebruikt. Hieronder zal nader worden ingegaan op de UAV 2012. In de UAV 2012 zijn de § 9 en § 10 van belang. 

Er worden ook andere standaardvoorwaarden in de bouw gebruikt, zoals de UAV-CG 2005. Deze zijn ontwikkeld voor geïntegreerde bouwcontracten, waarbij de opdrachtgever meer een regisserende rol heeft en de aannemer verantwoordelijk is voor het resultaat. De UAV-CG 2005 beslaat een groter deel van het bouwproces, te weten initiatief, ontwerp, uitvoering en meerjarig onderhoud. De UAV 2012 is namelijk alleen van toepassing op de uitvoeringsfase van het bouwproces. Anders dan bij de UAV 2012 komt bij de UAV-CG 2005 de verantwoordelijkheid voor het ontwerp bij de opdrachtgever. Er is veel meer ruimte voor een andere risicoverdeling tussen de contractspartijen. Ik zal hieronder eerst de toepasselijkheid van het BW en de UAV 2012 behandelen.  

Ook circuleren de AVA 2013 en de SWK. De AVA zijn bedoeld voor aanneming van kleinere (eenvoudige) werken waarbij geen directie wordt gevoerd. Ook in de AVA wordt de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer geregeld. De SWK vervangen de GIW als standaardvoorwaarden. De algemene voorwaarden van de SWK worden vaak gebruikt bij nieuwbouw opdrachten betreffende woonruimte (woonhuizen en appartementen) tussen aannemers en consumenten. De bij het SWK aangesloten aannemers zijn gehouden om de zogenaamde koop- aannemingsovereenkomst te gebruiken. Op basis hiervan wordt een waarborgcertificaat verstrekt. Dit waarborgcertificaat beschermd de koper tegen die risico's die verbonden zijn aan de aanschaf van een nieuwe woning. In de koop- en aannemingsovereenkomst worden de rechten en de verplichtingen tussen de opdrachtgever/koper en de aannemer vastgelegd. 

De UAV 2012, hieronder ook te noemen UAV, regelt de contractverhoudingen tussen de opdrachtgever en aannemer. Zij vult de regeling in de wet aan. Als er sprake is van strijdigheid met de wet gaan de bepalingen in de UAV voor. De UAV zijn de meest gebruikte standaardvoorwaarden bij een traditionele aanneemovereenkomst, waarbij er sprake is van directievoering. Zij kent een strikte scheiding van verantwoordelijkheden. De opdrachtgever, die in de regel gebruik zal maken van een architect, is verantwoordelijk voor het ontwerp en de instructies. De aannemer dient het werk uit te voeren. Als de UAV van toepassing is dan worden eventuele geschillen niet beslecht door de burgerlijke rechter maar door de Raad van Arbitrage voor de Bouw.    

De hoofdregels in het bouwrecht zijn dat de aannemer het werk tot stand dient te brengen en op te leveren aan de opdrachtgever. Het werk is inclusief meerwerk en wijzigingen. Op de opdrachtgever rust op zijn beurt de verplichting om de aanneemsom te voldoen.

De oplevering kent vaak nogal wat afstemmingsproblemen tussen de aannemer en de opdrachtgever, omdat achteraf blijkt dat het werk niet goed omschreven is. In het kader van de UAV, indien deze naast de algemene regels van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is verklaard, wordt het werk gedefinieerd in het bestek, inclusief de tekeningen. Hierdoor is de kans kleiner dat er bij de aannemer en bij de opdrachtgever onduidelijkheid bestaat wat de aannemer moet uitvoeren en welke betalingsverplichting daar tegen over staat. 

De prestatie die de aannemer moet leveren bij de oplevering van het werk wordt mede bepaald door de gedetailleerdheid van de partijafspraak. Deze wordt ook bepaald door de keuzevrijheid die de aannemer heeft bij de uitvoering van het werk. Bij een overeenkomst waarbij de UAV van toepassing is, waarbij het ontwerp door de opdrachtgever aan de aannemer via het bestek en de tekeningen wordt voorgeschreven, valt de resultaatsverbintenis van de aannemer veel beter te bepalen. In het kader van een aannemingsovereenkomst die geen algemene voorwaarden kent moeten we het doen met de normale uitlegbepalingen die het BW kent, waaronder de Haviltex-formule. De kwaliteit van het op te leveren werk wordt dan gedefinieerd door de omschrijving in de aanneemovereenkomst, eventuele tekeningen, het begrip goed en deugdelijk werk en meer in zijn algemeenheid door de partijverklaringen en wat partijen dienaangaande, mede gezien hun deskundigheid en hun maatschappelijke positie, in redelijkheid van elkaar mogen verwachten. De keuzevrijheid van de aannemer in de uitvoering van het werk wordt mede bepaald door omstandigheden als;

• de ontwerpverantwoordelijkheid;

• al of niet ter beschikking gestelde (gebrekkige) zaken;

• voorgeschreven materialen;

• voorgeschreven hulppersonen.  

Als het ontwerp of de ontwerpverantwoordelijkheid bij de opdrachtgever ligt dan heeft de aannemer er minder keuzes in te maken. Ook de vraag of een of meer zaken of bouwmaterialen door de opdrachtgever ter beschikking worden gesteld beïnvloedt de keuzevrijheid van de aannemer. Dit geldt met name voor door de opdrachtgever voorgeschreven materialen die gebrekkig blijken te zijn. Als dit gebrek doorwerkt bij de uitvoering van het werk kan dit niet aan de aannemer toegerekend worden bij de uiteindelijke oplevering. Datzelfde geldt voor voorgeschreven hulppersonen indien deze onvoldoende gekwalificeerd blijken te zijn om het werk geheel of gedeeltelijk tot stand te brengen, bijvoorbeeld een onderaannemer. Volgens het Burgerlijk Wetboek is de aannemer verantwoordelijk voor de hulppersonen die hij inzet en is hij voor hun handelswijze aansprakelijk of het zijn eigen gedragingen betreft. In de UAV zitten daar wat meer nuances in. Zaken, materialen, het ontwerp en gebrekkigheid is in het Burgerlijk Wetboek in artikel 7: 760 BW geregeld. In de UAV is een regeling getroffen in § 5 leden 2 en 3. In lid 4 van § 5 van de UAV wordt de functionele ongeschiktheid van aan de aannemer voorgeschreven bouwstoffen of bouwstoffen die bij een voorgeschreven leverancier betrokken moeten worden vastgelegd. Samengevat, bij de beoordeling van een gebrek komt het er mede op aan wie wat voorgeschreven heeft. Verantwoordelijkheden kunnen overigens verschuiven. Als de aannemer een voorgeschreven ontwerp nader moet uitwerken en wanneer deze daarin een fout maakt kan de verantwoording toch weer bij de aannemer komen te liggen. Ook speelt een rol dat de aannemer een bepaalt (eind)resultaat heeft gegarandeerd. Garantiebepalingen in een contract spelen derhalve ook een rol bij het bepalen van de omvang van de verantwoordelijkheid van de aannemer en kunnen derhalve een in beginsel op de opdrachtgever rustende aansprakelijkheid verleggen. De UAV kent in § 22 uitgebreide garantiebepalingen, waarbij op de aannemer een herstelplicht rust voor een gegarandeerde kwaliteit van (een onderdeel) het werk gedurende de garantieperiode indien een gebrek in de uitvoering van het werk optreedt, tenzij het gebrek niet te verwijten is aan zijn schuld of voor zijn risico komt. Het is een kwestie van uitleg van de contractsbepalingen wie bij gebrekkig voorgeschreven zaken, materialen, hulppersonen of bij het voorschrijven van een bepaalde leverancier uiteindelijk de verantwoording toegeschoven krijgt. De vraag of een garantie is verstrekt speelt zich overigens pas af na de oplevering. Dit is in de bouw het omslagpunt voor de vaststelling van aansprakelijkheid.

Bij gebrekkigheid van voorgeschreven zaken, materialen en hulpstoffen rust op de aannemer bij kennisname daarvan wel een waarschuwingsplicht. Hij dient de opdrachtgever te behoeden voor een voorzienbare mindere kwaliteit of onmogelijkheid met betrekking tot de uitvoering van het bouwwerk. Dat geldt ook voor het ontwerp, de aannemer dient ook te waarschuwen als er fouten in het ontwerp zitten. Deze plicht geldt zelfs pre-contractueel, dus voordat de eigenlijk overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen. Falend toezicht aan de zijde van de opdrachtgever is een omstandigheid aan zijn zijde die gedeeltelijk eigen schuld kan opleveren. 

Wanneer het werk tot stand is gebracht is het gereed om te worden opgeleverd. De aannemer moet het werk aan de opdrachtgever binnen de overeengekomen termijn ter beschikking stellen en de opdrachtnemer dient het werk te aanvaarden. Wat betreft de overeengekomen termijn kan er nog gediscussieerd worden over de vraag of dat een fatale termijn is. 

De wet verbindt een aantal gevolgen aan de oplevering. Er is sprake van een risicoverschuiving van het werk van aannemer naar opdrachtgever. Gedurende de uitvoering van de bouwwerkzaamheden draagt de aannemer het volledige risico van het bouwwerk in wording. Ter dekking van dit risico sluit de aannemer in zijn algemeenheid een constructie all risk verzekering af. Wat dat betreft is het verstandig om voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden te controleren of de aannemer afdoende verzekerd is. Na de oplevering van het werk ligt het risico bij de opdrachtgever. Voorts is er sprake van decharge van de aannemer voor aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever redelijkerwijs had moeten ontdekken. Voor de gebreken die daarna ontstaan is de aannemer bevrijd. Bij een correcte oplevering dient de opdrachtgever de volledige aanneemsom te voldoen.

Na de oplevering kunnen de volgende omstandigheden een rol spelen.

• Onderhoudstermijn.

• Garanties.

• Verborgen gebreken.

• Verjaring- en vervaltermijnen. 

Een onderhoudstermijn is de overeengekomen termijn waarbinnen de aannemer nog gehouden is om gebreken aan het werk te verhelpen. De onderhoudstermijn verlengt de aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken in het bouwwerk. De onderhoudstermijn is niet in het Burgerlijk Wetboek geregeld. Indien toepasselijk vindt u deze in § 11 lid 2 van de UAV. Het Burgerlijk Wetboek kent in artikel 7: 762 BW wel een aansprakelijkheid voor verborgen gebreken die verzwegen zijn.

Na die onderhoudstermijn geldt vaak nog een garantietermijn. Afgegeven garanties hebben dezelfde strekking. Na de oplevering kunnen zich nog gebreken voordoen die tijdens de oplevering verborgen waren. Voor deze verborgen, niet zichtbare, gebreken blijft de aannemer aansprakelijk, tenzij deze verborgen gebreken in de risicosfeer van de opdrachtgever liggen. Bijvoorbeeld bij een ongeschikt ontwerp waarvoor de aannemer niet hoefde te waarschuwen.

Na de oplevering gaan ook allerlei verjaring- en vervaltermijnen een rol spelen. Hierbij springt als eerste de korte verjaringstermijn van twee jaar uit het Burgerlijk Wetboek in het oog.

Het begrip oplevering wordt geregeld in artikel 7: 758 lid 1 BW. Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd. 

Een recent voorbeeld in de jurisprudentie is de volgende casus. Een aannemer krijgt opdracht van een Verenging van Appartementseigenaars (VvE) om een nieuwe dekvloer en coating bij de galerijen van een appartementencompex aan te brengen. De vloercoating vertoont echter scheuren en blaasvorming. Door de aannemer wordt herstel toegezegd en er worden herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Echter dit niet naar tevredenheid van de opdrachtgever, de VvE. De aannemer wordt op 30 mei 2015 door de aannemer aansprakelijk gesteld. De rechtbank oordeelt dat het werk op 4 mei 2012 is opgeleverd onder het voorbehoud van enkele punten. Daarover is vervolgens een bespreking geweest, waarna het voorwaardelijk karakter van de oplevering is komen te vervallen. De dagvaarding werd uitgebracht in november 2016. Maar dit was volgens de rechtbank te laat op grond van artikel 7: 761 lid 1 BW. Want deze bepaling behelst dat er binnen een termijn van 2 jaar geklaagd dient te worden. Er is derhalve niet van een tijdige stuiting gebleken.

De VvE is het met deze uitspraak niet eens en stelt hoger beroep in. Zij stelt daarbij dat er niet sprake zou zijn geweest van een oplevering, maar van een vooropname. De eindoplevering zou pas plaatsvinden na afronding van de herstelwerkzaamheden. Pas in november 2014, na ontvangst van de deskundigerapportage bleek dat er een verkeerde coating was toegepast. Het hof oordeelt dat niet gebleken is dat het werk is opgeleverd. De aannemer had immers te kennen gegeven het werk niet verder te willen herstellen. Uit het memo van 2013 blijkt dat er nog veel problemen zijn. De VvE heeft dus tijdig geklaagd en deze klacht heeft de aannemer ook bereikt. Om een vordering in rechte te kunnen instellen was nog nader onderzoek vereist. Op 4 oktober 2013 is er een inspectie geweest in aanwezigheid van de aannemer. In november 2014 werd er vervolgens een rapport door een deskundige uitgebracht. De VvE heeft de aannemer bij brief van 30 maart 2015 verzocht om tot herstel over te gaan. Toen dit uitbleef is er in november 2016 gedagvaard. Het hof oordeelde derhalve dat de vordering niet was verjaard en de aannemer werd veroordeeld tot schadevergoeding.

 Als kernelementen van de oplevering worden dus beschouwd: (1) een mededelingsplicht van de aannemer. Hij moet te kennen geven dat het werk als opgeleverd kan worden beschouwd. Met andere woorden, de opdrachtgever moet wel weten dat de aannemer vindt dat hij klaar is. (2) een onderzoeksplicht van de opdrachtgever, deze wordt geacht het werk te keuren. (3) Dit onderzoek kan leiden tot een aanvaarding van het werk, een aanvaarding onder voorbehoud, hij weigert het werk op grond van aangewezen gebreken. Bij aanvaarding onder voorbehoud dient de opdrachtgever de gebreken aan te wijzen. Bijvoorbeeld eventuele beschadigingen aan deuren, ramen, kozijnen, tegelwerk, sanitair, elektriciteit en hang en sluitwerk. In de praktijk wordt er vaak gebruik gemaakt van een proces-verbaal van oplevering, wat zowel door de aannemer als de opdrachtgever wordt getekend. Aangeraden wordt om bij de oplevering een deskundige/bouwkundige mee te nemen. Bij een weigering moet het gaan om dermate gebreken die een oplevering in de weg staan. Alleen als het werk door de opdrachtgever niet in gebruik kan worden genomen mag hij het ter oplevering aangeboden werk weigeren of als de opdrachtgever zekerheid heeft dat de gebreken binnen een redelijke termijn worden hersteld. De aannemer kan daarbij eventueel financiële zekerheid stellen. Dat geldt met name in het geval als er tijdens de oplevering heel veel gebreken in het werk aanwezig zijn. Het hangt dus van de omstandigheden van het geval af of een aanvaarding onder voorbehoud dan wel een weigering ingeroepen kan worden. (4) Dan is er nog de situatie dat de opdrachtgever niet binnen redelijke termijn overgaat tot keuring van het werk, waartoe hij gehouden is. Hoewel de wet niet voorschrift dat de opdrachtgever eventuele gebreken schriftelijk moet melden is dat wel verstandig. Wanneer hij dit nalaat of niet kan bewijzen dan geldt de regeling dat hij dan (de kwaliteit van) het werk stilzwijgend heeft aanvaard, wat tot gevolg heeft dat het werk alsnog is opgeleverd. Een redelijke termijn is niet in de wet gedefinieerd en is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De omvang van het werk is daarbij mede bepalend. De benodigde tijd voor de keuring van een dakkapel verschilt wezenlijk van de keuring van een tot stand te brengen woning met diverse bijgebouwen. De rechter kan ook aanknopen bij standaardvoorwaarden in de bouw. Wanneer de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk gereed is om te worden opgeleverd en vervolgens zijn eindfactuur stuurt dan is, mede gezien de onderzoeksplicht van de opdrachtgever stilzitten geen optie! 

In de praktijk vindt er bij nieuwbouw van woningen vaak een vooroplevering plaats. Deze vooroplevering heeft geen juridische status en is niet in de wet en in de UAV geregeld. Tijdens een dergelijke vooroplevering bekijken de opdrachtgever en de aannemer het werk om eventuele tekortkomingen op te nemen. Eventuele gebreken worden op een vooropleverlijst genoteerd. De vooroplevering vindt meestal één tot twee weken voor de echter oplevering plaats en heeft als voordeel dat eventuele gebreken vroegtijdig kunnen worden ontdekt en voor de oplevering kunnen worden hersteld. 

In de paragrafen 9 en 10 van de UAV 2012, indien in de overeenkomst van toepassing verklaard, wordt een verderstrekkende regeling gegeven omtrent de oplevering. Het betreft hier een schriftelijk verzoek van de aannemer tot opname van het werk. Anders dan in het Burgerlijk Wetboek wordt in de UAV het schriftelijkheidsvereiste gesteld. Deze mededeling is gericht aan de directie van het werk, met vermelding op welke dag het werk voltooid zal zijn. De directie betreft de toezichthouder die namens de opdrachtgever toezicht houdt op het werk. Volgens § 27 van de UAV kan de directie ook genoegen nemen met een mondelinge mededeling van de aannemer dat het werk gereed is om te worden opgenomen, die vervolgens door de directie wordt aangetekend in het dagboek of weekrapport. Het betreft hier dus een controle middel voor de aannemer.

Volgens de UAV dient de directie zo spoedig mogelijk na de desbetreffende mededeling het werk op te nemen, in de regel binnen acht dagen na het verzoek. De directie dient ten minste drie dagen voor de opneming aan de aannemer te kennen te geven op welke dag en tijdstip er wordt opgenomen. De opneming van het werk dient conform de UAV 2012 in elk geval binnen vijftien dagen na het daartoe strekkende verzoek van de aannemer te hebben plaatsgevonden. Vindt er alsdan geen opneming plaats dan dient de aannemer per aangetekende brief aan de directie te verzoeken om het werk binnen acht dagen alsnog op te nemen. Indien de opneming wederom achterwege blijft dan wordt het werk op de achtste dag na de verzenddatum van de aangetekende brief geacht te zijn goedgekeurd. 

De aanwezigheid van de aannemer bij de oplevering is volgens de UAV niet verplicht, tenzij de directie dit verlangt. Het is wel verstandig dat de aannemer bij een dergelijke oplevering aanwezig is. De aannemer kan namelijk desgevraagd een toelichting geven omtrent de uitvoering van het werk en het voorkomt wellicht dat de directie allerlei zaken als opleverpunt gaat noteren, waar je als aannemer vervolgens je vraagtekens bij kan stellen. Vanuit de kant van de opdrachtgever gezien is het vervelend als de aannemer niet bij de oplevering aanwezig is, alleen al om uitleg te krijgen. Een proces-verbaal van oplevering dat gezamenlijk door de aannemer en de directie is opgemaakt en ondertekend lijdt tot minder discussies over de inhoud van dat proces-verbaal van oplevering. De bewijskracht van een dergelijk stuk is veel groter.

Ook de UAV 2012 regelt de rechtsgevolgen van een opneming. Het werk kan goedgekeurd worden, maar ook afgekeurd worden met opgaaf van de gebreken die de redenen vormen voor het onthouden van goedkeuring. Kleine gebreken kunnen volgens de UAV 2012 geen grondslag zijn om het werk af te keuren. DE UAV kent geen goedkeuring onder voorbehoud. Er wordt eerst gekeken of de gebreken de ingebruikname van het werk in de weg staan. Dan is er sprake van een afkeuring, zo nee, dan wordt de voorlopige goedkeuring als een goedkeuring beschouwd. Het resultaat van de opneming moet de directie binnen acht dagen na de opneming schriftelijk aan de aannemer mededelen, tenzij de aannemer heeft ingestemd met een aantekening hiervan in een weekrapport of dagboek. Ook hier is stilzitten geen optie. Ook als de directie vindt dat het werk niet gereed voor oplevering is geldt dit. Het stelsel van de UAV brengt namelijk met zich mee dat er anders automatisch goedkeuring volgt. De directie is dus ook in deze omstandigheid gehouden om de aannemer alle punten die tot afkeuring van het werk lijden te berichten. De directie kan de aannemer wel aansprakelijk stellen voor de nodeloos gemaakte kosten van de keuring, ondanks dat de directie een keuringsplicht heeft. Als er afgekeurd is met opgave van redenen dan dient de aannemer deze redenen die aan de weigering ten grondslag liggen te verhelpen. Voor heropname na goedkeuring wordt dezelfde procedure gevolgd. Volgens § 9 lid 9 van de UAV 2012 geldt bij een opvolgende herkeuring dat er wel sprake moet zijn van nieuwe gebreken. Deze gebreken mogen ook geen kleine gebreken zijn, die de ingebruikname van het werk niet in de weg staan. Wanneer de opdrachtgever (dus niet de directie) het werk voltooid acht maar de aannemer verzoekt niet om oplevering dan geldt volgens de UAV 2012 dat de opdrachtgever een schriftelijke mededeling aan de aannemer dient te voldoen dat het werk gereed is. De vijfde dag na de verzending hiervan geldt het werk vervolgens als opgeleverd. Voorts geldt nog de situatie dat de opdrachtgever het onvoltooide werk of een deel daarvan in gebruik wil nemen. Deze situatie wordt geregeld in § 10 lid 3 van de UAV. Voorwaarde hiervoor is dat (de uitvoering van) het werk niet in gevaar mag komen. De opdrachtgever moet dit schriftelijk aan de aannemer mededelen waarna in verband met het verspringen van het risico een opneming van het werk plaatsvindt. Eventuele schade aan het werk als gevolg van de ingebruikname komt dan niet voor rekening van de aannemer. Deze opneming houdt echter geen oplevering in. Aan het schriftelijk mededelen door de opdrachtgever aan de aannemer wordt zwaar getild door de Raad van Arbitrage. Dit had volgens de Raad van Arbitrage als rechtsgevolg dat de opdrachtgever bij vervroegde ingebruikname van het werk dat deel van het werk beschouwd als opgeleverd in de zin van de UAV.

De wet bepaalt de gevolgen van de oplevering, voor zover geen standaardvoorwaarden van toepassing zijn.

Artikel 7: 758 BW bepaalt in de artikel 2 en 3:

2. Na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever. Derhalve blijft hij de prijs verschuldigd, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van het werk door een oorzaak die niet aan de aannemer kan worden toegerekend.

3. De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.

Deze regeling impliceert dat de gebreken tijdens de oplevering hebben bestaan. Er kunnen namelijk ook gebreken zijn ontstaan na de oplevering, bij ingebruikname. Deze vallen derhalve niet onder het bereik van 7: 758 derde lid BW. Hiervoor geldt artikel 7: 759 BW. Deze regeling betreft de gebreken die na de oplevering ontstaan, waarover hieronder meer.

Een valkuil is de volgende situatie, waarover het Gerechtshof Leeuwarden moest beslissen (ECLI:NL:2015:3421). Een opdrachtgever klaagt tijdens de bouw over diverse gebreken. De aannemer stelt de opdrachtgever vervolgens gerust, maar op het moment van de oplevering zijn de gebreken niet hersteld en bij de keuring van het werk zijn de gebreken door de opdrachtgever niet opnieuw benoemd. De opdrachtgever heeft het werk bij de oplevering dan ook zonder voorbehoud aanvaard. In dat geval kan de opdrachtgever geen beroep meer doen op de door hem eerder geconstateerde gebreken. Dee aannemer kan met succes een beroep doen op artikel 7: 758 lid 3 BW. Doordat de opdrachtgever tijdens de oplevering geen beroep heeft gedaan op de eerder aan de aannemer gemelde gebreken en het werk aldus door hem zonder voorbehoud is aanvaard is de aannemer ontslagen van aansprakelijkheid voor deze gebreken.

Omdat deze uitspraak enigszins onbevredigd is heeft de wetgever in de wet "Wet kwaliteitsborging voor het bouwen" aan artikel 7: 758 BW een vierde lid toegevoegd.

(...) 4. In afwijking van het derde lid, is bij de uitvoering van bouwwerken de aannemer aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of een bedrijf. In andere gevallen kan van dit lid alleen ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen. (...)

De wet "Kwaliteitsborging voor het bouwen" is echter nog niet van kracht.

In § 12 van de UAV 2012 zijn de gevolgen van de oplevering als volgt geleverd. 

§ 12. Aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering. 

1. Na de dag, waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in § 10, eerste of tweede lid, als opgeleverd wordt beschouwd, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk. 

2. Het in het eerste lid bepaalde lijdt uitzondering indien sprake is van een gebrek:

(a) dat toe te rekenen is aan de aannemer en

(b) dat bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk als bedoeld in § 9, tweede lid, door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en waarvan

(c) de aannemer binnen redelijke termijn na ontdekking mededeling is gedaan.

De voormelde regeling in artikel 7: 758 BW spreekt over gebreken. § 12 in de UAV 2012 noemt echter het begrip tekortkomingen. Er is wel degelijk een verschil in betekenis van de beide begrippen. Aansprakelijkheid voor gebreken geldt ook echt voor fysieke gebreken in het werk. Het begrip tekortkoming is ruimer en behelst ook bijkomende administratieve zaken. Volgens de UAV 2012 is er na oplevering geen aansprakelijkheid meer voor tekortkomingen aan het werk (maar wel voor verborgen gebreken).

Het verschil in definitie tussen het begrip gebrek en tekortkoming doet zich gevoelen in een uitspraak van de Raad van Arbitrage van 14 maart 2012 (31.541). Een Vereniging van Eigenaren (VvE) van een appartementscomplex beklaagde zich over het niet verlenen van een certificaat Politiekeurmerk. De aannemer verweerde zich door te stellen dat dit niet als een gebrek in een proces-verbaal van oplevering staat en dus aanvaard is. Arbiters oordelen echter dat (alleen) het werk zelf beoordeeld wordt bij oplevering en geen administratieve zaken. Vervolgens doet de aannemer beroep op artikel 7: 761 BW (verjaring). Arbiters passeren dit beroep omdat het ontbreken van een certificaat geen gebrek is en de verjaringsbepaling van artikel 7: 761 BW alleen ziet op gebreken. Het betreft dus slechts een administratieve tekortkoming, maar geen gebrek. Er is dus sprake van een reguliere wanprestatie, zodat de aannemer zich niet in het kader van de gebrekenregeling in het Burgerlijk Wetboek kan beroepen op de verkorte verjaringstermijn. De aannemer had wel een beroep kunnen doen op het verzaken van de algemene klachtplicht van artikel 6: 89 BW door de opdrachtgever, te weten het binnen bekwame tijd protesteren. Bij het tijdig naleven van deze klachtplicht geldt dan niet de verkorte verjaringstermijn van twee jaar maar de reguliere verjaringstermijn van vijf jaar na het bekend worden met de klacht. Dus voor tekortkomingen die geen gebreken aan/in het werk zijn gelden de normale regels van verjaring en verval van aansprakelijkheid en de klachtplicht. 

Een ander voorbeeld is dat de opdrachtgever die vier jaar na oplevering alsnog revisietekeningen opvraagt onder de normale verjaringstermijn zal vallen en niet onder de beperking van aansprakelijkheid voor gebreken. Het niet leveren van tekeningen is een tekortkoming, geen gebrek. De aannemer kan eventueel het verweer voeren dat er niet binnen bekwame tijd is geklaagd en dat hij benadeeld is in zijn positie.

In het kader van de oplevering spelen ook de volgende kwesties een rol.

• Onderhoudstermijn (§ 11 UAV).

• Garanties (§ 22 UAV).

• Boete wegens te late oplevering (§ 42 UAV).

Bij een onderhoudstermijn komen de na oplevering opkomende gebreken voor rekening en risico van de aannemer, tenzij de aannemer bewijst dat deze gebreken niet aan hem toe te rekenen zijn. Bijvoorbeeld bij een ontwerpfout van de (architect van de)  opdrachtgever.

Garanties zijn er in allerlei soorten en maten. § 22 van de UAV lijdt tot een herstelverplichting van de aannemer, tenzij de aannemer aannemelijk maakt dat het niet ligt aan de deugdelijkheid van de gebrekkige zaak. 

De verschuldigdheid van de boete wordt tijdens de oplevering vastgesteld. Hij gaat in op het moment dat er is vastgesteld dat er is opgeleverd. Bij een geschil met betrekking tot de vraag of er is opgeleverd lijdt de beantwoording ervan in principe tot de verschuldigdheid van de contractuele boete door de aannemer, eventueel met terugwerkende kracht vanaf het moment van oplevering. Let op, vanaf het moment van oplevering geldt de hoofdregel dat de aannemer is ontslagen (decharche) van zijn aansprakelijkheid.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 15 december 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:10449) over de volgende casus. De opdrachtgever verzocht de aannemer stuc- en schilderwerk aan te brengen. Na het aanbrengen van het stucwerk werden de wanden geschilderd. Dee aannemer vertrok en verzond zijn laatste factuur. De verf was nog niet overal droog. Daarna ontstond er onthechting van de verf, zodanig dat de verf loskwam van de nieuw gestucde wanden. Uit onderzoek door een deskundige die door de opdrachtgever was aangezocht bleek dat de onthechting het gevolg was van het niet toepassen van een primer.  Het Hof besloot onder andere: (...) 

2.10 geïntimeerde heeft tegen het vonnis van de rechtbank verder nog aangevoerd dat het niet correct hechten op het moment van de oplevering te zien was (dat zou ook blijken uit overgelegde foto's), dat appellant de gebrekkige hechting toen redelijkerwijs had moeten ontdekken en dat geïntimeerde daarom op grond van artikel 7: 758 lid 3 BW niet aansprakelijk is. Appellant heeft daartegenin gebracht dat nooit sprake is geweest van een oplevering in de gebruikelijke zin, met een keuring. Geïntimeerde is nadat hij klaar was, vertrokken uit de woning. Op dat moment was de verf aan het drogen en was volgens appellant de hechtingsproblematiek nog niet waarneembaar. De foto's dateren uit 2016, toen er al een deskundige bij was gehaald.

2.11 Naar het oordeel van het hof heeft geïntimeerde niet voldoende duidelijk gesteld dat, wanneer en hoe een oplevering heeft plaatsgevonden. Bij de rechtbank heeft hij hier ook niets over opgemerkt. Dat maakt dat het beroep van geïntimeerde op artikel 7: 758 lid 3 BW niet opgaat. (....)

De aannemer was volgens het Hof derhalve onverkort aansprakelijk voor het gebrekkige schilderwerk. 

Een gevaar voor de opdrachtgever kan liggen in de stilzwijgende aanvaarding van het werk. Zie een uitspraak van de Raad voor Arbitrage van de Bouw van 4 februari 2021 (nr. 36893). De opdrachtgever start in januari 2019 met eigen werkzaamheden ten behoeve van de afbouw van de casco dat de aannemer voor haar realiseert. De aannemer stelt dat hij bijna gereed is en dat hij (tot maart 2019) nog enkele kleine puntjes moet afronden. Het betreft een uitbouw en verbouw van een garagebedrijf. In deze zaak zijn de UAV 2012 van toepassing. Dit leidt tot de vraag of er sprake is van een vervroegde ingebruikname of oplevering.  De Raad voor Arbitrage voor de Bouw oordeelt als volgt: (...)

15. Aannemer stelt (primair) dat het werk op 25 januari 2019 is opgeleverd, omdat opdrachtgeefster het toen zonder enig voorbehoud in gebruik heeft genomen. Volgens hem blijkt uit de lijst die ter gelegenheid van de opname van het werk op 12 december 2018 is opgesteld dat het werk op dat moment nagenoeg opleveringsgereed was. De ingebruikname van het werk dient volgens aannemer te worden beschouwd als een goedkeuring als bedoeld in artikel 9 UAV. (...)

De Raad voor Arbitrage van de Bouw stelt zich op het standpunt dat er nog geen oplevering is, omdat de aannemer geen mededeling heeft doen uitgaan aan de opdrachtgever dat het werk voltooid was met aanvraag tot opneming van het werk. (...)

17.  Een dergelijke mededeling van aannemer voorafgaand aan de door hem genoemde datum van 25 januari 2019 ontbreekt. De door hem in de kader genoemde e-mail van 17 december 2018 (zie hierboven feiten onder f.) kan naar het oordeel van arbiter niet als zodanig worden aangemerkt. Hierin meldt aannemer dat volgens hem de termijn die betrekking heeft op de vliesgevel voldaan moet worden. Hij schrijft weliswaar dat de werkzaamheden ten behoeve van de nieuwbouw op enkele kleine punten na gereed zijn, maar bijna gereed is niet hetzelfde als voltooid als bedoeld in artikel 9 UAV (...).

Bovendien hebben partijen op 20 maart 2019 een oplevering/opname gepland. Vervolgens kwam de vraag op of het relevant is dat de aannemer tijdens de opname is weggelopen. (...) 

18. Dat aannemer bij de opname op 20 maart 2019 kort na aanvang is weggelopen (toen opdrachtgeefster aankondigde de oplevering niet te zullen accepteren) doet naar het oordeel van de arbiter niet ter zake. Opdrachtgeefster heeft die dag een opname kunnen doen. Binnen acht dagen na die opname had de keurig kunnen plaatsvinden en vervolgens het werk afgekeurd of goedgekeurd worden, want de aanwezigheid van de aannemer is bij oplevering niet vereist. (...)

Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden van 6 april 2021. (ECLI:NL:GHARL:2021:3289). De opdrachtgever laat een woning met een garage bouwen. Tijdens de oplevering is alleen de architect aanwezig. Hij neemt het werk op en laat punten opschrijven die de aannemer moet verhelpen. De opdrachtgever heeft na deze oplevering ook zelf aanvullende gebreken geconstateerd. Er blijken naast zichtbare gebreken nog een behoorlijke tochtproblematiek aanwezig te te zijn, die door de architect niet zijn onderkend. De architect heeft geen voorbehoud gemaakt. Is er sprake van een oplevering onder voorbehoud? (...)

6.9 Wat overblijft is de stelling van appellanten dat zij hun architect hebben medegedeeld dat de oplevering in zoverre voorwaardelijk zou zijn en dat appellanten zelf niet achteraf nog gebreken zouden constateren. Deze stelling komt er op neer dat aan de oplevering het rechtsgevolg geregeld in lid 3 van artikel 7: 758 BW zou worden onthouden, te weten dat door de oplevering de aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Hoewel een dergelijk voorbehoud niet ondenkbaar is, druist het in tegen het karakter van de oplevering, te weten het markeren van een lijn in de tijd voor wat betreft het overgang van risico en de aanvaardbaarheid voor het werk voor de opdrachtgever. Om die reden kunnen appellanten, zo zij dat hebben gedaan, niet volstaan met het uitsluitend aan hun architect meedelen dat de oplevering niet de daaraan verbonden rechtsgevolgen en de daaruit voortvloeiende zekerheid voor partijen teweeg zou brengen. Appellanten hadden dit rechtstreeks aan de aannemer moeten mededelen en buiten discussie moeten stellen dat de aannemer met een dergelijk voor hem niet of beperkt zinvolle oplevering zou instemmen. Uit niets blijkt dat dit gebeurd is. (...) 

Uiteindelijk wordt er door de Raad voor Arbitrage een onderscheid gemaakt tussen zichtbare en onzichtbare gebreken. De onzichtbare gebreken, die de tochtstroom veroorzaken, vallen niet onder de regeling van artikel 7: 758 lid 3 BW. Dat zijn gebreken die vallen onder 7: 759 lid 3 BW, namelijk indien het werk na de oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, moet de opdrachtgever de aannemer manen tot herstel van die gebreken en moet de aannemer deze ook uitvoeren. Wanneer de aannemer aan deze sommatie niet binnen redelijke termijn gevolg geeft dan mag de opdrachtgever dat op kosten van de aannemer doen, onverlet de schade die daarmee gepaard gaat. 

Uitspraak Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 13 oktober 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:3163). Een aannemer had zijn opdrachtgever op 26 maart 2018 te kennen gegeven dat het werk gereed was en verzond daarna een factuur voor de gehele aanneemsom en het meerwerk. Het betrof het realiseren van een waterdichte muur. De factuur werd echter niet voldaan door de opdrachtgever. Op 4 juni 2018 liet de opdrachtgever weten dat het werk niet naar behoren was uitgevoerd, de muur was namelijk nog steeds vochtig, en vorderde herstel van de gebreken. Het Hof oordeelde als volgt: (...)

3.12 In dit geval is onbetwist dat (de vennootschap) de werkzaamheden op 26 maart 2018 heeft afgerond en de gehele aanneemsom van € 11.000,--, met € 320,-- aan meerwerk, vermeerderd met btw, bij factuur van 29 maart 2018 aan (makelaars) in rekening heeft gebracht. Zoals onbestreden gesteld in rechtsoverweging 4.7 van het eindvonnis van 13 juni 2019 moet ervan worden uitgegaan dat (de vennootschap) op 26 maart 2018 te kennen heeft gegeven dat het werk klaar was om te worden opgeleverd en was (makelaars) er op 26 maart 2018 en in ieder geval kort na (de factuurdatum van) 29 maart 2018 mee bekend dat het werk volgens (de vennootschap) klaar was. Dat betekent dat toen de termijn is aangevangen waarbinnen (makelaars) het werk kon keuren en zich vervolgens kon uitlaten over het al dan niet onder voorbehoud aanvaarden van dan wel onder aanwijzing van gebreken weigeren van het werk. (...)

In deze casus speelde dat het gebrek (een vochtige muur) zichtbaar was, dus was de aannemer grond van artikel 7: 753 lid 3 BW ontslagen van aansprakelijkheid. 

(...) Op grond van artikel 7: 758 lid 3 BW i8s de aannemer na de oplevering ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Uit de eigen stellingen van (makelaars) volgt dat zij het door haar gestelde gebrek, namelijk dat het nat is in de (voet van de) molen, op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. (De vennootschap) kan daarna de oplevering dus niet meer op worden aangesproken. De brief van 4 juli 2018 is wat dat betreft te laat. (...) 

Uitspraak Rechtbank Limburg van 31 maart 2021 (ECLI:NL:RBLIM:2020:2929).

Een aannemer krijgt opdracht om een bedrijfshal te betegelen van ruim ca. 2500 m2. De opdrachtgever stelt het materiaal (natuursteen en lijm) ter beschikking. Er wordt op regiebasis gewerkt, want partijen spreken af wekelijks de werkzaamheden te facturen op basis van de werkelijk uitgevoerde werkzaamheden. Uiteindelijk blijken er allerlei gebreken te zijn aan de betegelde vloer. De vraag is of er nu per week wordt opgeleverd. (...)

4.10 Uit de vaststaande feiten volgt dat partijen het er over eens waren dat de uitgevoerde werkzaamheden wekelijks zouden worden gefactureerd en dat (in ieder geval vanaf januari 2020) de facturen volledig en per ommegaande zouden worden voldaan. Op de wekelijkse factuur staat het aantal in die week gelegde vierkante meters natuursteen vermeld en bij de factuur is een overzicht van het aantal gewerkte uren in die week gevoegd. De kantonrechter is van oordeel dat daarmee het door eiseres in conventie, verweerster in reconventie, uitgevoerde werk per week aan gedaagde in reconventie, eiseres in reconventie ter beschikking is gesteld. Door het zonder voorbehoud of opmerking over de deugdelijkheid van de werkzaamheden betalen van de wekelijkse facturen heeft gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, het door eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, uitgevoerde werk in de weken 40, 41 en 43 van 2019 en de weken 3 en 4 van 2020 aanvaard. Gelet deze gang van zaken gaat de kantonrechter er ook vanuit dat de door eiseres in conventie, verweerster in reconventie, uitgevoerde werken wekelijks werden opgeleverd.(...)

Wekelijke oplevering brengt volgens de rechtbank dan ook met zich mee, juist omdat de gebreken zichtbaar, dat de aannemer ontslagen is zijn aansprakelijkheid. In het kader van een regie-overeenkomst betalen van facturen brengt echter niet met zich mee dat de opdrachtgever zijn recht verwerkt om hoger beroep aan te tekenen. Pas aan het einde van de rit blijkt of de aannemer in redelijkheid het totaal bedrag heeft kunnen factureren. Deze uitspraak lijkt dan ook niet juist te zijn. Niet is bekend of tegen deze uitspraak hoger beroep is aangetekend. 

Meer- en minderwerk in de bouw kan snel aanleiding geven tot discussies tussen opdrachtgevers en aannemers. Opdrachtgevers willen in de regel binnen hun budget en planning blijven, en daarop kunnen aansturen. Wanner zich wijzigingen in het werk voordoen dan willen zij weten waar ze aan toe zijn. De aannemer wenst op zijn beurt betaald te worden voor de door hem verrichtte werkzaamheden, ongeacht of het de oorspronkelijke opdracht of nadien gemaakte afspraken betreft. Het is daarom van belang om in de overeenkomst van aanneming van werk duidelijke afspraken over meer- en minderwerk te maken. Het is minstens zo van belang om deze afspraken ook na te komen. Ik zal hieronder de wettelijke regeling belichten, tezamen met de actoren in het veld.

Bij bouwcontracten betrokken partijen

Hoewel de vraag of er meer- of minderwerk verschuldigd is de relatie opdrachtgever/aannemer betreft, zijn er vaak ook meer partijen bij betrokken. De primaire relatie is tussen opdrachtgever en aannemer. De aannemer brengt het werk tot stand en levert vervolgens het werk op. De opdrachtgever dient er de verschuldigde aanneemsom voor te betalen. Dat is niets anders bij meerwerk.

Stel dat tijdens de uitvoering van het werk afgesproken wordt dat er extra muren geplaatst moeten worden. De aannemer is dan gehouden om deze muren te plaatsen. Wanneer partijen echter niet expliciet meerwerk overeengekomen zijn dan is er en wettelijke regeling die in deze situatie voorziet van artikel 7: 755 BW. 

De wettelijke regeling gaat ook op in de relatie tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer. Het komt vaak voor dat de onderaannemer op zijn beurt een of meerdere de onderaannemer(s) inschakelt. Ook hiervoor geldt hetzelfde. Wanneer er geen regeling is getroffen over een vermeerdering van de aanneemsom vallen partijen terug op de wettelijke regeling. Wanneer er sprake is van een keten van aannemers en onderaannemers is dus oppassen geblazen. Wanneer de hoofdopdrachtgever meerwerk verlangt is het dus zaak dat dit meerwerk ook in de relatie aannemer/onderaannemer in rekening wordt gebracht. 

De situatie kan ook complexer worden. Opdrachtgevers wenden zich vaak voor een financiering tot een bank. Meerwerk betekent dat de opdrachtgever een meerprijs moet betalen. Het is dus niet onwaarschijnlijk dat de opdrachtgever meer financiering moet aantrekken. Bij de aankoop van een bestaande woning stelt de bank behoeve van de verbouwing vaak een bouwdepot ter beschikking. De bank betaalt dan uit naar aanleiding van een factuur van de aannemer. Bij grote projecten, bijvoorbeeld als er sprake is van projectontwikkeling, beding de bank vaak een step-in overeenkomst. Dat is een driepartijenovereenkomst tussen de opdrachtgever/projectontwikkelaar, de bank en de aannemer. Een gebruikelijk beding in deze overeenkomst is dat de opdrachtgever en de aannemer zonder goedkeuring van de bank geen wijzigingen in het project mogen doorvoeren.

Projectontwikkelaars bouwen in de regel niet voor zichzelf. Zij bouwen voor koers en beleggers. Zeker als de belegger een project koop dat nog moet worden gerealiseerd, en daarvoor in termijnen gaat betalen, heeft een turn-key overeenkomst veel weg van een aannemingscontract. Ook in deze situatie kan een belegger meerwerk verlangen. De projectontwikkelaar zal daar in mee gaan als zijn aannemer daartoe bereid is. Ook speelt een rol dat de uitvoering van het project geen wezenlijke vertraging heeft. De ontwikkelaar kan zich bijvoorbeeld al bij voorbaat contractueel verbonden hebben aan huurders of kopers van het te verwezenlijken project. In dat geval kan zich de situatie voordoen dat eventueel meerwerk instemming dient te hebben van de huurder of de koper. 

Ook de overheid/gemeente kan bij een bouwproject betrokken zijn. Gemeenten kunnen grond aan een ontwikkelaar verkopen met en bouwplicht. Dit kan consequenties hebben voor het ontwerp en de planning, voor zover daar door de desbetreffende gemeente eisen aan worden gesteld. Meer- of minderwerk behoeft dan ook vaan instemming van de gemeente. Een wijziging in het werk kan ook aanpassing vragen van de omgevingsvergunning. Hiertegen kunnen belanghebbende bezwaar maken. 

Maar ook verzekeraars kunnen bij een bouwproject betrokken zijn. Een wijziging in het werk kan betrekking hebben op de constructie all risk verzekering (CAR-verzekering). Deze geeft dekking voor alle schade bij een bouwproject betrokken partijen, waarbij de schuldvraag niet relevant is. De aflopende CAR verzekering wordt voor één bouwwerk gesloten. De doorlopende CAR verzekering geldt voor een bepaalde termijn, en hoeft dus niet steeds afzonderlijk gesloten te worden. Met name bij een aflopende CAR verzekering dienen wijzigingen in het werk voorafgaand bij de verzekeraar gemeld te worden. 

Meerwerk kan ook gevolgen hebben voor te maken afspraken met NUTS bedrijven. Een groter gebouw behoeft in de regel een grotere energievoorziening, wat weer aanpassing van de nutsvoorzieningen behoeft.  

Ook de adviseurs van de ontwikkelaar worden geconfronteerd met de gevolgen van meerwerk, bijvoorbeeld de constructeur en de architect. Meerwerk zal moeten worden doorgerekend door de constructeur. Ook kan het consequenties hebben voor het ontwerp, waar de architect over gaat. Deze kan zich verzetten met bepaalde wijzigingen. 

Meerwerk of minderwerk werkt dus niet alleen door in de prijs, maar in de verschillende facetten van het bouwproces. 

Wettelijke regeling van meerwerk; artikel 7: 755 BW.

Er is geen apart wetsartikel dat veranderingen en prijsverlaging regelt. De wet heeft het namelijk over toevoegingen en veranderingen en prijsverhoging. Minderwerk valt er dus niet onder. De wettelijke regeling is aldus:

(...) In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 216 van boek 6 BW. (...)

Het moet dus een verzoek van de opdrachtgever betreffen. Dit verzoek dient wel redelijk te zijn. De aannemer dient zijn opdrachtgever te wijzen op de noodzaak van eventuele prijsverhogingen. Het is dan aan de opdrachtgever om een afweging te maken om het meerwerk op te dragen. Aangezien de opdrachtgever binnen zijn budget wil blijven dient de aannemer hem wel tijdig in kennis te stellen omtrent de prijsverhoging die hij voor het meerwerk in rekening zal brengen. Doet de aannemer dit niet dan vervalt zijn aanspraak op meerwerk. 

Uit de wettelijke regeling omtrent meerwerk volgt dat deze ziet op overeenkomsten waarbij een vaste prijs is afgesproken. Zij ziet derhalve niet op regieovereenkomsten.

Het moet gaan om toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk. Hiermee wordt bedoeld:

• werkzaamheden die niet in de opdracht begrepen zijn;

• toevoegingen of veranderingen in stoffelijk werk;

• onverwachte afwijkende voorzieningen.

De meerwerkregeling ziet derhalve niet op; stelposten, geschatte of verrekenbare hoeveelheden of kostenverhogende omstandigheden, zoals onjuiste gegevens. Deze omstandigheden kunnen natuurlijk wel tot prijsverhoging leiden. Deze werkzaamheden zijn echter in de opdracht begrepen.

Een voorbeeld dat de werkzaamheden niet in de opdracht begrepen zijn is gelegen in Hof Arnhem-Leeuwarden van 20 november 2018. ECLI:NL:GHARL:2018:10102. 

In casu is een geschil tussen de opdrachtgever en de aannemer ontstaan. De opdrachtgever betwist de nota, want deze is hoger dan de overeengekomen aanneemsom. De aannemer wijst er echter op dat in de afrekening meerwerk is begrepen. Hij heeft een zwevend toilet geplaatst en een cementvloer in de bijkeuken gestort. Het Hof oordeelt dat de aannemer aanspraak heeft op meerwerk. (...)

4.12 Het in rekening gebrachte meerwerk (zoals het leveren van een hangtoilet en het aanbrengen van een cementvloer in de bijkeuken) ziet echter op werkzaamheden die in de aanneemovereenkomst niet worden vermeld en waarvan het behoudens niet gebleken bijzondere omstandigheden evident is dat die noodzakelijk tot een prijsverhoging leiden. In het licht daarvan acht het hof het verweer van de opdrachtgever te summier en te algemeen en gaat het om die reden daaraan voorbij. (...)

Dat het moet gaan om een werk van stoffelijke aard wordt nog een benadrukt in de volgende uitspraak van de Raad van Arbitrage van 17 oktober 2011. nr. 71.572. (...)

Een aannemer maait in opdracht van de provincie bermen en kist ervoor om het bermmaaisel op een andere manier te laten verwerken. Vervolgens claimt hij meerwerk, op grond van artikel 7: 755 BW. Hij stelt daartoe dat hij hogere afvoerkosten en stortkosten heeft. Door de provincie wordt het verschuldigde meerwerk echter betwist. In hoger beroep wordt de vordering van de aannemer afgewezen. (...) 

18. Dit betoog (namens de aannemer) miskent echter dat artikel 7: 755 BW de aannemer recht geeft op een prijsverhoging, indien de opdrachtgever toevoegingen of veranderingen wenst. Arbiters wijzen naar het bestek en concluderen dat het storten van bermmaaisel niet te beschouwen is als een door de provincie gewenste toevoeging of verandering van het overeengekomen werk. (...) De vordering van de aannemer werd dan ook afgewezen.

Dat de toevoeging in het werk een onverwachte afwijkende voorziening moet zijn komt in de orde in een uitspraak van de Raad van Arbitrage van de Bouw van 17 mei 2018, nr. 71.990. Het gaat in deze zaak om het volgende. Door een aannemer wordt een gebouw gerealiseerd op basis van een UAV-GC Basisovereenkomst. De aannemer claim wijzigingen in het werk doorgevoerd te moeten hebben vanwege een gewijzigd ontwerp. De opdrachtgever betwist dat, er is volgens hem dan ook geen sprake van meerwerk. De appelarbiters wijzen de vordering van de aannemer af. Er is volgens hun geen sprake van een onverwachte afwijkende voorziening. (...)

84. Appelarbiters zijn van oordeel dat het bij deze gevraagde voorziening niet gaat om een zo onverwachte, afwijkende voorziening dat gesproken zou moeten worden van een toevoeging of verandering in het opgedragen werk, hetgeen de voorwaarde is in artikel 7: 755 BW om voor de prijsverhoging in aanmerking te komen. Appelarbiters wijzen de vordering dus af. (...) 

Een arrest van de Hoge Raad laat zich uit of een claim beter naar de meerwerkregeling van artikel 7: 755 BW beoordeelt moet worden. Het arrest is van de Hoge Raad van 2 oktober 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ0636. Een onderaannemer, gespecialiseerd in betonwerkzaamheden en een hoofdaannemer zijn voor een bouwwerk € 592,50 wapeningsstaal per ton overeengekomen. Er werd dus een hogere dichtheid van het wapeningsstaal verwacht. De onderaannemer voert aan dat er een grotere hoeveelheid wapeningsstaal is afgeroepen is geleverd dan werd voorzien en waarop de prijs is gebaseerd. Hij heeft hierdoor extra kosten moeten maken. Hij vordert op grond van artikel 7: 753 lid 2 BW een vergoeding van deze kostenverhoging. Hij doet derhalve beroep op door de opdrachtgever onjuist verschafte gegevens en niet op de meerwerk regeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep met een verwijzing naar artikel 81 Rv. De advocaat generaal laat zich echter wel uit over de grondslag van de vordering. Het laat zich daarbij uit over de kern van de meerwerkregeling; een wijziging van de opdracht met een waarschuwingsplicht voor de aannemer. Deze maakt ook het verschil met de regeling van de kostenverhogende omstandigheden van artikel 7: 753 lid 2, waarbij de aannemer geen rekening hoefde te houden met deze kostenverhogende omstandigheden omdat de opdrachtgever onjuiste gegevens heeft verstrekt. (...)

2.18 In het in artikel 7: 753 lid 2 bedoelde geval van kostenverhogende omstandigheden is er geen sprake van wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst. De aannemer voldoet aan de oorspronkelijk overeengekomen verplichting, maar moet voor de uitvoering meer kosten maken dan hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst kan voorzien. (...) 

De aannemer heeft in deze zaak derhalve een beroep gedaan op het onjuiste wetsartikel. Hij had er beter aan gedaan zijn vordering te baseren op artikel 7: 755 BW. 

In het kader van de meerwerk regeling is het vereist dat de toevoeging door de opdrachtgever wordt gewenst. Dit levert in de praktijk toch nog de nodige problematiek op. Als de aannemer meerwerk gewenst acht is dat dus niet het geval, tenzij de opdrachtgever daarmee instemt. Vergelijk onder andere Rechtbank Rotterdam 8 maart 2017; ECLI:NL:RBROT:2017:1831. Ook kan de adviseur van een opdrachtgever niet gelijkgesteld worden met de opdrachtgever zelf. Een koper of huurder van de opdrachtgever kan de opdrachtgever niet zonder volmacht vertegenwoordigen. De volgende uitspraken zijn illustratief.

Raad van Arbitrage voor de bouw van 17 mei 2018, nr. 71.990. Een aannemer heeft een gebouw gerealiseerd op basis van een UAV-CG Basis overeenkomst. Door de aannemer wordt gesteld dat er sprake is van een gewijzigd ontwerp, waardoor hij in het werk extra staal heeft moeten toepassen. De opdrachtgever betwist echter dat er sprake is van een wijziging in het ontwerp. De hoeveelheid staal die door de aannemer is het werk is verwerkt is noodzakelijk om aan de vraagspecificatie te voldoen. Zij behoort dus tot het overeengekomen werk. Wel had de kooiladder op meerdere manieren uitgevoerd kunnen worden. Maar dat is een uitvoeringskeuze van de aannemer zelf geweest. De arbiters stellen de opdrachtgever in het gelijk en wijzen de vordering van de aannemer af. 

(...) Onder deze omstandigheden zijn appelarbiters van oordeel dat er sprake is van een uitvoeringskeuze van aannemer. Dat kan in beginsel niet tot toewijzing van een vordering tot bijbetaling van meerwerk leiden, zeker nu aanneemster niet heeft voldaan aan de primaire verplichting in artikel 7: 755 BW, dat zij de opdrachtgeefster tijdig had moeten wijzen op de noodzaak tot bijbetaling. Appelarbiters wijzen de vordering af. (...)

In dezelfde zaak kwam de vraag aan de orde of een aanvullende vraag van de constructeur van de opdrachtgever als vraag van de opdrachtgever kan worden aangemerkt. Door de constructeur van de opdrachtgever werd aan de aannemer verzocht om ten behoeve van een kapstok twee balken aan de hoofdkolom te lassen. Aan de arbiters werd de vraag voorgelegd of er sprake is van meerwerk. De opdrachtgever betwist dat er sprake is van meerwerk. Toch wijzen arbiters de vordering van de aannemer toe.  (...)

80. Opdrachtgeefster doet geen beroep op de vraag of de constructeur gemachtigd was een dergelijke wijziging op te dragen, zodat appelarbiters daaraan voorbijgaa. Duidelijk is sprake van een van het oorspronkelijke werk afwijkende uitvoering. Van de opdracht gevende constructeur mag worden verwacht dat die de noodzaak van prijsverhoging uit zichzelf heeft begrepen. Het primaire vereiste van artikel 7: 755 BW geldt in dit geval dus niet en de vordering wordt toegewezen tot het gevorderde. (...)

Hieronder volgen enkele uitspraken wat betreft het vereiste over de "noodzaak van een daaruit voortvloeide prijsverhoging" zoals bedoeld in artikel 7: 755 BW, die de aannemer tijdig moet doen. De aannemer dient minimaal inzicht te geven in de prijsverhoging en deze dient tijdig plaats te vinden, dat wil zeggen als de extra kosten nog te vermijden zijn. Als de aannemer hieraan niet voldoet dan is het hem niet toegestaan om meerwerk te vorderen.

Hof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013. ECLI:NL:GHARL:2013:7180. In opdracht van de hoofdaannemer verricht de onderaannemer wegwerkzaamheden, inclusief aanvullend werk. Voor een specifiek onderdeel wordt door de onderaannemer een minimale prijsverhoging genoemd. Hij brengt vervolgens meerwerk in rekening. De onderaannemer had in zijn algemeenheid aangegeven dat een uitvoering in roestvrijstaal duurder is dan een uitvoering in kunststof. De aanneemsom wordt met 70% overschreden. De hoofdaannemer betwist vervolgens de verschuldigdheid van het meewerk. Hij stelt daartoe bewust te zijn van de wijzigingen aan het werk maar niet van de omvang van de prijsverhoging. Het hof wijst de vordering van de onderaannemer af.  (...)

2.29 De vraag ligt ter beantwoording voor of de onderaannemer heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 7: 755 BW. Het hof neemt aan dat hoofdaannemer zich heeft gerealiseerd heeft dat de onder r.o. 2.26 genoemde wijzigingen en aanvullingen tot een prijsverhoging zullen leiden, maar waar het op aankomt is of de opdrachtgever een reëel inzicht heeft gekregen in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. (...)

Het Hof Leeuwarden beantwoordde op 24 januari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6686, de vraag of een opmerking in een offerte van de aannemer over een vermoeden van een prijsverhoging voor mogelijk meerwerk als een voldoende waarschuwing kan gelden. De casus is als volgt. Een sloopaannemer heeft in zijn offerte er op gewezen dat als de put ruimte onder de loods doorloopt, hij een andere prijs moet hanteren. Volgens het hof is dat echter geen voldoende waarschuwing. De sloopaannemer had moeten waarschuwen voor een prijsverhoging. Dit om de opdrachtgever te waarschuwen voor een vermijdbare overschrijding. De aannemer heeft zijn opdrachtgever geen reëel inzicht gegeven in de omvang van de concreet te verwachten meerprijs, die bovendien belangrijk hoger blijkt te zijn dan de overeengekomen prijs voor de sloop. In de hierboven genoemde uitspraak van de Raad van Arbitrage van 17 mei 2018 werd ook het volgende besloten:

(...)

74. Onder deze omstandigheden zijn appelarbiters van oordeel dat sprake is van een uitvoeringskeuze van aanneemster. Dat kan in beginsel niet tot een toewijzing van een vordering tot bijbetaling van meerwerk leiden, zeker niet nu aanneemster heeft voldaan aan de primaire verplichting in artikel 7: 755 BW, dat zij opdrachtgeefster tijdig had moeten wijzen op de noodzaak van bijbetaling. Appelarbiters wijzen de vordering af.

Het waarschuwingsvereiste van artikel 7: 755 BW geldt niet wanneer de opdrachtgever de noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Dit betreft een tenzij regel. Wetsystematisch brengt dit met zich mee dat de aannemer zich erop moet beroepen. De bewijslast rust op de aannemer. Als de opdrachtgever de noodzaak van prijsverhoging moet begrijpen dan ligt het op zijn weg om de aannemer te vragen naar kostenconsequenties van eventuele meerkosten. Bij toevoeging aan het werk zal het begrip van de opdrachtgever eerder worden aangenomen dan bij veranderingen aan het werk. Ook kan de mate van deskundigheid van de opdrachtgever hierbij een rol spelen. Ook kan de betrokkenheid van adviseurs de opdrachtgever toegerekend worden. In de jurisprudentie worden verschillende omstandigheden genoemd op grond waarvan arbiters tot een uitzondering op de waarschuwingsplicht komen.

In de hierboven genoemde arrest van het Hof Arnhem Leeuwarden van 20 november 2018 oordeelt het hof dat de opdrachtgever maar bijzondere omstandigheden moet aanvoeren dat het toch niet evident was dat er meerkosten aan het leveren van een hangtoilet en het aanbrengen van een cementvloer zijn verbonden. De aannemer hoefde in dit geval de opdrachtgever niet te waarschuwen en het in rekening gebrachte meerwerk wordt toegewezen.

In een arrest van het Hof Den Haag van 13 januari 2015 (ECLI:NL:GHGHA:458) was het volgende aan de orde. Een opdrachtgever laat haar kliniek verbouwen door een aannemer. Deze voert diverse, veel van hetzelfde, werkzaamheden uit die niet in de opdracht staan. Voor deze extra werkzaamheden brengt hij een prijsverhoging in rekening. De opdrachtgever stelt dat de aannemer niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan en betwist de meerwerkrekening van de aannemer. De aannemer stelt op zijn beurt dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging zelf had moeten begrijpen. Maar de opdrachtgever beschouwt zichzelf niet als deskundige. Het hof doet het beroep van de aannemer af op de tenzij-regel. (...)

7. [...] Mondzorg had moeten begrijpen dat het onderhavige meerwerk, zoals het aanbrengen van extra elektrische groepen en extra camera aansluitingen, het alsnog verbouwen van de bovenverdieping, het maken van extra kamers, het schoonmaken en schilderen van de vijver die de gehele kliniek omringt, etc., onvermijdelijk een prijsverhoging met zich meebrengt.  De desbetreffende extra materialen zoals [...] moeten immers worden ingekocht door aannemer en de omvang van de extra werkzaamheden zijn substantieel in verhouding tot de reeds in de offerte overeengekomen werkzaamheden.

en

7. [...] Weliswaar heeft Mondzorg gesteld dat zij niet deskundig is op het gebied van bouwwerkzaamheden, doch mede gelet op de vele specifieke elektrotechnische wijzigingen die [aannemer] eind oktober 2008 van Monderzorg kreeg, kan niet worden volgehouden dat Mondzorg onvoldoende kennis heeft om te begrijpen dat het opgedragen meerwerk significante kosten met zich mee zou brengen. Bovendien is voor vrijwel alle onderhavige werkzaamheden ook voor een opdrachtgever zonder bouwkundige deskundigheid begrijpelijk dat deze onvermijdelijk een circa evenredige prijsverhoging met zich mee zouden brengen [...]. 

Kortom het ontbreken van een waarschuwing van de aannemer staat de verschuldigdheid van meerwerk niet in de weg. 

Raad van Arbitrage voor de Bouw van 17 mei 2018. Nr. 71.990. Ook deze casus is hierboven behandeld. (...)

80. Opdrachtgeefster doet geen beroep op de vraag of de constructeur gemachtigd was een dergelijke wijziging op te dragen, zodat appelarbiters daaraan voorbijgaan. Duidelijk is dat sprake is van een van het oorspronkelijke ontwerp afwijkende uitvoering. Van de opdracht gevende constructeur mag worden verwacht dat die de noodzaak van prijsverhoging uit zichzelf heeft begrepen. Het primaire vereiste van artikel 7: 755 geldt in dit geval dus niet en de vordering wordt toegewezen tot het gevorderde. (...) 

De kennis van de constructeur wordt dus toegerekend aan de opdrachtgever.

Van de wettelijke meerwerkregeling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken. Het betreft hier semi-swingend recht. Dat betekent dat een contractueel beding dat afwijkt van artikel 7: 755 BW op grond van artikel 3: 40 BW vernietigt kan worden. Het is dan wel vereist dat de opdrachtgever zich daar nadrukkelijk op beroept. Wel kan bij standaardregeling van de regeling van artikel 7: 755 BW worden afgeweken. Een dergelijke standaardregeling is niet van kracht.

Artikel 7: 755 BW regelt zogezegd alleen de verschuldigdheid van meerwerk en de omstandigheden waaronder. Er kan natuurlijk ook sprake zijn van minderwerk. Het is de vraag of dat een prijsverlaging met zich meebrengt. De opdrachtgever wordt geacht het recht te hebben om minderwerk op te dragen. De juridische grondslag hiervan is gelegen in de redelijkheid en billijkheid van artikel 6: 2 BW en 6: 248 BW. Het staat partijen vanzelfsprekend vrij om minder werk en een minderprijs overeen te komen. De aannemer kan ook meewerken aan het minderwerk. Hoewel er geen nadrukkelijke overeenstemming is wordt hij geacht te hebben ingestemd met een prijsvermindering naar rato. Ook kan een opdracht tot minderwerk worden beschouwd als een gedeeltelijke opzegging onder het bereik van artikel 7: 764 BW.  

Contractuele afwijkingen

Er zijn eenduidige rechtsregels voor de beoordeling van meerwerkclaims. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de invulling ervan lijden tot verschillende resultaten. De uitkomst van een procedure staat niet altijd op voorhand vast. Goede contractuele regelingen en een goede beschrijving van het werk in het bestek kan een procedure voorkomen. Veel aannemingsovereenkomsten, waaronder Turn Key overeenkomsten, bevatten een catch all bepaling. Daar tegen over staat dat de aannemer het risico van eventuele omissies zal proberen te voorkomen, waardoor die in de aanneemsom verdisconteerd worden. Bijvoorbeeld:

Het werk bestaat tevens uit de uitvoering op basis van het bestek. Het werk bestaat voorts uit de deugdelijke uitvoering en oplevering van de werkzaamheden zoals deze zijn omschreven in en met inachtneming van:

(1) het te vervaardigen OU, (2) de Projectdocumenten, (3) de in artikel X vermelde vergunningen, (4) de toepasselijke wet- en regelgeving, (5) [...]

Indien ten behoeve van de complete oplevering van het Werk werkzaamheden moeten worden verricht, welke werkzaamheden niet zijn omschreven in het bestek of dit Artikel, dan worden die werkzaamheden toch geacht onderdeel uit te maken van het Werk, zonder aanspraak op bijbetaling/of termijnverlenging van de Aannemer. Denk wat betreft afwijkende contractuele regelingen ook aan nadere uitwerking van de waarschuwingsplicht van de aannemer, berekening van meerwerk en minderwerk.   

Kortom

U dient dus te letten op.

1. Een duidelijke werkomschrijving als bijlage bij de overeenkomst.

2. Er dient een duidelijke meerwerk en minderwerk bepaling in de overeenkomst van aanneming van werk opgenomen te worden.

3. De aannemer doet er verstandig aan om het meerwerk en de noodzaak tot verhoging van de aanneemsom tijdig aan de opdrachtgever te melden. Die is op zijn beurt gehouden naar de consequenties te vragen. 

4. Als er sprake is van meerwerk en daaruit voortvloeiende consequenties voor het werk leg dat dan duidelijk vast. Realiseert u zich dat het meerwerk niet alleen consequenties in de relatie aannemer en opdrachtgever heeft, maar dat het ook consequenties kan hebben voor een afgegeven omgevingsvergunning, eventuele handhaving van deze vergunning, de dekking onder de verzekeringen, de financiering van de bank en door de bank verlangde zekerheden en mogelijke verplichtingen ten opzichte van toekomstige gebruikers van het werk.   

Heeft u vragen dan kunt u zich altijd wenden tot de advocaten van Advocatenkantoor Bosman. 026-3882351. 

Inleiding

In de projectontwikkelingspraktijk worden de UAV 1989 en de UAV 2012 in bouwcontracten veelvuldig van toepassing verklaard. Deze bevatten een eigen regeling over meer- en minderwerk. In hoofdstuk 10 van de UAV wordt het meer- en minderwerk geregeld. Maar van de wettelijke regeling van artikel 7: 755 BW kan niet worden afgeweken.

De UAV betreffen algemene voorwaarden, waarvan het toepassingsbereik tussen de aannemer en de opdrachtgever is. Dat betekent dat de voorwaarden getoetst kunnen worden aan de algemene voorwaardenregeling van boek 6 BW.  De relatie tussen de aannemer en de opdrachtgever die wordt ingevuld door de wet en de toepasselijke algemene voorwaarden staat vaak niet op zich. Indien de UAV in de relatie hoofdaannemer opdrachtgever wordt gebruikt is het in de regel verstandig om deze ook in de relatie aannemer/onderaannemer te gebruiken. De voorgeschreven wijze van melding van het meerwerk, de totstandkoming van de prijs bij meerwerk, toepasselijke termijnen etc. kunnen dan op elkaar afgestemd worden. Partijen weten dan beter wat zij van elkaar kunnen verwachten. De hoofdaannemer zal bijvoorbeeld onder het bereik van de UAV kortere termijnen van zijn onderaannemer willen bedingen, waarmee hij een veiligheidsmarge inbouwt dat hij aan zijn verplichtingen kan voldoen. In het hierboven gegeven commentaar op de wettelijke meewerkregeling heb ik al toegelicht dat eventueel meerwerk zijn doorwerking kan hebben in de keten van stakeholders in het bouwproces en dat dit dus de nodige aandacht en zorg verdient.

Meer en minder werk UAV 2012        

Anders dan de wettelijke regeling van artikel 7: 755 BW regelt de regeling in hoofdstuk 10 van de UAV ook de verrekening van meerwerk en de vermindering ervan. Hoofdstuk 10 van de UAV regelt de volgende onderwerpen. 

• § 35 UAV Verrekening van meer en minder werk

• § 36 UAV Bestekwijzigingen.

• § 37 UAV Stelposten.

• § 38 UAV Hoeveelheden.

• § 39 Verrekenbare hoeveelheden. 

Er zijn overigens nog andere bepalingen in de UAV die verwijzen naar verrekening van meer en minderwerk. De § 37, 38 en 39 UAV zijn in de regel al opgenomen in het contract/bestek, zodat het toepassingsbereik hiervan in de regel gering is. Aan stelposten, die immers al in het bestek staan, kan de opdrachtgever zelf invulling geven. Deze betreffen dus geen toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk zoals bedoeld in de wettelijke meerwerkregeling. De kern van de UAV regeling omtrent meerwerk en minderwerk ligt dus bij de bepalingen omtrent de verrekening hiervan en de bestekwijzigingen.

§ 35 Verrekening van meer en minderwerk

1. Verrekening van meer en minder werk vindt plaats:

a) ingeval van bestekwijzigingen (§ 36 UAV)

b) ingeval van afwijkingen van de bedragen van de stelposten (§ 37 UAV)

c) ingeval van afwijking van de geschatte hoeveelheden (§ 38, tweede lid UAV)

d) ingeval van afwijking van verrekenbare hoeveelheden (§ 39 UAV)

e) in de gevallen waarin verrekening als meer en minder werk in deze UAV of in de overeenkomst is voorgeschreven. In deze gevallen is het bepaalde in par. 36 lid 1 a UAV van de overeenkomst van toepassing.

Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.

Voor beide partijen, opdrachtgever en aannemer, gelden dus aparte gronden voor bijbetaling en inhouding van de prijs. Het is goed om daarbij stil te staan. 

 § 35 lid 1 UAV behelst een limitatieve opsomming van meer en minderwerk gevallen. Er zijn twee belangrijke categorieën in de gevallen als bedoeld in § 35 lid 1 sub e UAV. Deze bepaling verwijst naar andere gevallen dan bestekwijzigingen waarin verrekening als meer en minder werk is voorgeschreven in de UAV of in de overeenkomst. De slotzin bepaalt dat verrekening op andere gronden niet is uitgesloten. De restcategorie, "hetgeen overigens in de overeen komst ter zake verschuldigd is" gaat over in de UAV 2012 genoemde gevallen van bijbetaling en inhouding.

Er zijn twee belangrijke verschillen tussen deze categorieën van § 35 lid 1 UAV. Het ene verschil is dat de andere gronden de hoogte van het saldo van meer en minder werk niet beïnvloedt. Dat is relevant omdat de aannemer op grond van lid 5 over het saldo daarvan een vergoeding van 10% toekomt. Het tweede verschil is dat in de gevallen van verrekening van meerwerk winst is begrepen. Dat geldt niet voor de andere gronden. Bij de betaling op andere gronden zal per geval bekeken moeten worden welk bedrag de aannemer toekomt en ook of daarin winst is begrepen.

De wijze van verrekening verschillen voor meer en minderwerk gevallen en de gevallen als bedoeld in de slotzin.

Andere paragrafen in de UAV die over verrekening van meer en minder werk gaan.

• § 5 lid 6 UAV (hogere eisen aan het werk)

• § 10 lid 3 UAV (voorlopige ingebruikneming)

• § 11 lid 5 UAV (ander herstel in de onderhoudsperiode)

• § 14 lid 4 UAV (schorsing van werk)

• § 17 lid 3 UAV (vervanging van verwerkte bouwstoffen)

• § 33 UAV (onjuist gebleken vermoeden van onvoldoende werk)

• § 44 lid 7 UAV (ander herstel van schade aan het werk)

In de bovengenoemde gevallen is er sprake van wijzigingen in het werk wat betreft oorzaken die niet voor rekening van de aannemer komen. Er wordt meer van de aannemer verlangd dan onder het aangenomen werk verwacht mag worden.  

Wat betreft aanspraken ter zake "overigens ter zake de overeenkomst verschuldigd" gaat het om gevallen van bijbetaling en inhouding. Bijbetalingen vloeien voort uit de paragrafen waarin van bijbetaling wordt gesproken. Deze betreffen de volgende gevallen in de UAV 2012;

• § 3 lid 2 UAV, niet aanwijzen van de directie;

• § 6 lid 1 UAV, de algemene bepaling inzake bijbetaling;

• § 6 lid 12 UAV, de gevolgen van naleving van bijzondere aard;

• § 26 lid 7 UAV, wijzigingen in goedgekeurd tijdschema of werkplan;

• § 29 leden 2 en 3 UAV, afwijkingen in afmetingen en toestand;

• § 31 lid 4 UAV, gebruik van door de aannemer gemaakt werk;

• § 34 UAV, wijzigingen in de uitvoering van het werk.

• § 47 lid 2 UAV, onvoorziene omstandigheden.

Er is hier geen sprake van wijzigingen in het werk zelf, dus van meerwerk. Het betreft wijzigingen in de omstandigheden waaronder de aannemer zijn werkzaamheden dient uit te voeren en die evenmin voor zijn rekening komen. Deze omstandigheden brengen meerkosten met zich mee, welke de aannemer aanspraak op bijbetaling op de aanneemsom geven. 

Ook de opdrachtgever kan zich beroepen op gronden voor inhouding van de aanneemsom; 

• § 18 leden 6, 7 en 12 UAV juncto § 42 lid 6 UAV, met keuring van bouwstoffen verbonden kosten;

• § 42 lid 6 UAV, korting wegens te late oplevering.

In deze gevallen komt de aannemer zijn verplichtingen niet of niet tijdig na, waardoor de opdrachtgever schade lijdt. De te late oplevering moge hier als voorbeeld strekken. Door een te late oplevering loopt de opdrachtgever huurinkomsten mis. Voor ieder dag van te late oplevering kan de opdrachtgever een korting op de aanneemsom in rekening brengen. Er is hier derhalve sprake van een contractuele boete. 

Bestekwijzigingen. 

§ 36 UAV 1989 en 2012 bepaalt dat onder bestekwijzigingen worden verstaan wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk. Bestekwijzigingen kunnen het bestek, het werk (vide § 1 lid 1 van de UAV, het uit te voeren werk, het technisch installatiewerk en de te verrichten levering) alsmede de voorwaarden waaronder de uitvoering plaatsvindt betreffen. Zij vloeien voort uit een opdracht door de opdrachtgever, maar kunnen ook voortvloeien uit omstandigheden die zich op het werk voordoen. Een bestekwijziging kan gelijktijdig meer en minder werk betreffen en dus leiden tot zowel een meerprijs alsmede een besparing in de bouwkosten. Denk bijvoorbeeld het achterwege laten van een dakkapel. Hoewel dat een besparing oplevert in de aanneemsom moeten er gelijktijdig ook meer dakpannen op het dak aangebracht worden. Dat laatste leidt weer tot extra kosten, te weten de inkoop van extra dakpannen en het leggen ervan. 

In de UAV 2012 is een lid 1 a aan § 36 toegevoegd. Dat luidt als volgt:

1a. In geval van door de opdrachtgever gewenste bestekwijzigingen kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Deze tekst is nagenoeg gelijk aan de wettelijke meerwerkregeling van artikel 7: 755 BW. Aanleiding voor deze toevoeging is het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:755 BW. Het gebruik van de term "bestekwijzigingen" is geen afwijking van de wet, gezien het dwingendrechtelijke karakter ervan. In de wet wordt namelijk "toevoegingen en veranderingen in het overeengekomen werk" als terminologie gebruikt, maar de betekenis is niet anders. Meerwerk omvat zowel bestekwijzigingen alsmede andere de meerwerkgevallen zoals bedoeld in § 35 lid 1 e van de UAV en in de overeenkomst voorgeschreven. Onder het begrip meerwerk kunnen geen stelposten en verrekenbare hoeveelheden begrepen worden. 

§ 36 lid 2 van de UAV gaat over de partijen die bevoegd zijn tot het opdragen van bestekwijzigingen. De directie (die is aangesteld om toezicht te houden op de werkzaamheden en naleving van de overeenkomst) is bevoegd voor of tijdens de uitvoering van het werk bestekwijzigingen aan te brengen. De opdracht dient schriftelijk plaats te vinden. Dat het initiatief tot bestekwijziging mogelijk van de aannemer komt is minder relevant. De bevoegdheid van de directie om de opdrachtgever te vertegenwoordigen is beperkt tot de periode voor en tijdens de uitvoering. Na de oplevering houdt deze bevoegdheid dus op te bestaan, dus ook in de onderhoudstermijn. Indien en voor zover deze bevoegdheid in het bestek aan de opdrachtgever is voorbehouden, is voor deze bestekwijzigingen een door de opdrachtgever aan de aannemer te verstrekken schriftelijke opdracht vereist. Dit gebeurt vaak, met name wanneer de opdrachtgever grip wenst te houden op de aan het project verbonden kosten.

Volgens de wet is de aannemer niet gehouden om aan de opdracht tot uitvoering van meerwerk gehoor te geven. Een vordering tot uitvoering van meerwerk kan wel gebaseerd worden op de redelijkheid en billijkheid. § 36 lid 3 van de UAV kent een dergelijke verplichting wel. De aannemer zal aan de opdrachten tot bestekwijzigingen gevolg moeten geven, ook indien daardoor de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd, mits dientengevolge de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen elk niet meer bijdragen dan 15% van de aanneemsom dan wel het saldo van die bijbetalingen en inhoudingen niet meer bedraagt dan 10% van de aanneemsom. De aannemer wordt dus beschermd, maar mag wel gevolg geven aan bestekwijzigingen die deze begrenzing te boven gaan. De ratio van de verplichting van de aannemer om gevolg te geven aan bestekwijzigingen is als volgt. De aannemer is, zoals hiervoor vermeld, verplicht is om aan de bestekwijziging gevolg te geven. De aannemer wordt echter beschermd tegen extreme bestekwijzigingen. De beschermende gedachte is commercieel van aard. De aannemer was namelijk bereid om het werk tegen een bepaalde prijs uit te voeren, zulks in de veronderstelling dat hij het gehele werk mag uitvoeren. Als een bestekwijziging lijdt tot een deel van het werk dan had, veronderstellenderwijs, de aannemer waarschijnlijk een hogere prijs bedongen of had hij de opdracht niet willen aannemen. Stel dat de aannemer een korting heeft gegeven op een deel van het werk. Wanneer de opdrachtgever dan voor dat deel van het werk een minderwerk opdracht zou geven, dan resulteert dat in een korting voor de opdrachtgever voor het resterende deel van het werk. De aannemer mag in twee gevallen weigeren. De eerste reden is dat de omvang van het werk zodanig vermeerderd of verminderd dat de totalen van de bijbetalingen of inhoudingen meer dan 15% van de aanneemsom bedragen. De tweede reden is dat wanneer het saldo van de bijbetalingen en inhoudingen in totaal 10% van de aanneemsom bedragen. Slechts in uitzonderingsgevallen kan de aannemer zich hierop niet beroepen, bijvoorbeeld in het geval van misbruik van recht of wanneer het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de aannemer zich op deze regel beroept. Vanzelfsprekend is dat de bestekwijziging binnen de expertise van de aannemer valt. § 36 lid 7 van de UAV verklaart het derde lid bij meerjarige onderhoudsbestekken van toepassing. Het is de aannemer wel toegestaan om aan grotere bestekwijzigingen gehoor te geven. Bij meerderjarige onderhoudsbestekken wordt bij de in het derde lid vermelde totalen van bijbetalingen en van inhoudingen elk onderhoudsjaar op zichzelf beschouwd. 

Bovenstaand wordt geïllustreerd door een uitspraak van de Raad van Arbitrage van 28 februari 2012, 36.013. Het gaat hier om de volgende casus. Na een aanbestedingsprocedure heeft de opdrachtgever met de aannemer een overeenkomst gesloten voor sloopwerkzaamheden en de bouw van een nieuwbouw woontoren. Opdrachtgever verzoekt nadien om de woontoren aardbevingsbestendig te bouwen. De aannemer stelt zich vervolgens op het standpunt dat er sprake is van een andere opdracht. Hij accepteert deze wijziging in het werk niet. Vervolgens verlangt de aannemer een vaststellingsovereenkomst waarin de opzegging van de aannemingsovereenkomst wordt vastgelegd en betaling van wat daaruit voortvloeit. De opdrachtgever gaat hiermee niet akkoord. De Raad van Arbitrage voor de Bouw beslist het volgende:  (...)

11. Subsidiair geldt dat de wens een aardbevingsbestendige woontoren te bouwen een bestekwijziging betreft die een verhoging van meer dan 15% van de aannemingssom met zich brengt en die gelet op paragraaf 36 lid 3 UAV niet door de aanneemster hoeft te worden geaccepteerd. Slechts in uitzonderingsgevallen komt aanneemster geen beroep toe op laatstgenoemde bepaling. Daarvan is hier geen sprake. Integendeel, er is juist sprake van een geval waarvoor paragraaf 36 lid 3 UAV 1989 is bedoeld. De aanneemsom wordt met aanzienlijk meer dan 15% overschreden. Daarnaast worden de startdatum, de doorlooptijd van het werk en de risico's in aanzienlijke mate gewijzigd. Deze omstandigheden rechtvaardigen de weigering van aanneemster van de bestekwijziging. Aanneemster mag en kan deze bestekwijziging niet opgedrongen krijgen, zeker niet nu partijen geen prijsovereenstemming hebben bereikt (het tussen partijen bestaande prijsverschil bedroeg ruim 1.1 miljoen euro) en er bovendien geen enkel aanknopingspunt bestaat om ook maar te veronderstellen dat partijen in een onderhandeling alsnog tot prijsovereenstemming zullen komen. Het aanvaarden van de bestekswijziging en het door partijen bereiken van prijsovereenstemming kunnen niet los van elkaar worden gezien. In dit verband wordt gewezen op een uitspraak in hoger beroep van de Raad van Arbitrage van 23 april 2017, nr. 71.655. (...)

Het vierde lid van § 36 van de UAV bepaalt dat bestekswijzigingen worden verrekend tegen bedragen of prijzen die vóór de uitvoering van die wijzigingen of, indien hun aard dit belet, zo spoedig mogelijk tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen (...)

4. Indien de directie overweegt om een bestekwijziging aan te brengen en daartoe de aannemer verzoekt een prijsaanbieding te doen, plegen de directie en de aannemer op verzoek van de aannemer tevoren overleg omtrent de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, de aannemer aanspraak zal kunnen maken op een redelijke vergoeding van de aan het doen van de prijsaanbieding verbonden kosten. (...)  

Het gaat hier over het maken van afspraken tussen de opdrachtgever en de aannemer. De directie is, uitzonderingen daargelaten, niet bevoegd tot het maken van afspraken over de prijs van de bestekswijziging. De verrekenprijs van bestekswijzigingen kan bestaan uit overeengekomen bedragen of prijzen - een vaste (meer of minderprijs) is dus niet vereist. Eenheidsprijzen kunnen dus ook gebruikt worden. Het is een kernvereiste dat de prijswijziging voorafgaand aan de uitvoering van de bestekwijziging wordt overeengekomen. Uitzondering is wanneer de aard van de wijziging er toe lijdt dat partijen voorafgaand aan de uitvoering van het werk niet tot prijsovereenstemming van de aanneemsom kunnen komen.

Met betrekking tot het bepalen van de hoogte van de vergoeding van de bestekwijziging geldt volgens de gangbare praktijk en de jurisprudentie het volgende. Uitgangspunt hierbij is dat de opdrachtgever en de aannemer zich bij het bepalen van de verrekenprijs redelijk dienen op te stellen. Ze moeten rekening houden met elkaar gerechtvaardigde belangen. Tijdens de lopende onderhandelingen brengt deze redelijkheid met zich mee dat de aannemer een marktconforme prijs dient te offreren. Hij mag in beginsel het gehele werk niet neerleggen enkel en alleen omdat er nog geen overeenkomst over de prijs is bereikt. De opdrachtgever dient op zijn beurt zo spoedig mogelijk tot prijsovereenstemming te komen. De vergoeding van winst, algemene kosten en risico worden geacht te zijn meegenomen in de prijs - idem vertragingsschade. De verrekenprijs wordt niet berekend op basis van nacalculatie, maar ook niet achteraf door schatting op grond van artikel 6: 97 BW. Zie een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 1 juli 2009, 31.362. Een overheidsorgaan geeft een aannemer opdracht om - naast het bestek voor bouwrijp maken - meer zand voor een zandbed te leveren en plaatselijk grondverbetering toe te passen. De aannemer legt vervolgens het gehele werk stil vanwege het uitblijven van prijsovereenstemming en hervat dit een paar maanden later. Vervolgens wordt tussen partijen gediscussieerd over de verreken-/meerprijs van het meerwerk en voor wiens rekening de stillegging van het werk komt.  (...)

34. Indien aanneemster in redelijkheid mag aannemen dat de juiste prijs voor het meerwerk tot stand zal komen, hetzij in goed onderling overleg, hetzij in arbitrage, en aanneemster eveneens in redelijkheid mag aannemen dat haar opdrachtgeefster die overeengekomen prijs na de uitvoering van het werk ook daadwerkelijk zal betalen, hetgeen in het geval van een overheid veilig mag worden aangenomen, dan zal aanneemster in beginsel de uitvoering van het werk niet mogen ophouden in verband met het bereiken van prijsovereenstemming. Dat geldt te meer indien het weigeren van de uitvoering van een bestekwijziging met zich brengt het stilleggen van het gehele werk, met alle schade daardoor van dien.   

35. Daar staat tegenover dat opdrachtgeefster zich dient in te spannen om zo spoedig mogelijk tot een prijsvorming te geraken, teneinde bij aanneemster het vertrouwen te handhaven dat zij daadwerkelijk wenst mee te werken aan het tot stand komen van de juiste prijs voor het meerwerk, bij gebreke waarvan voor aanneemster een moment kan aanbreken, waarop dat vertrouwen zo gering wordt dat zij haar verplichtingen kan opschorten. (...)

Het vierde lid van § 36 UAV bepaalt dat de aannemer aanspraak maakt op een redelijke vergoeding van de aan het doen van de prijsaanbieding verbonden kosten. Ter toelichting het volgende. Aan het doen van een prijsaanbieding voor een bestekwijziging zijn vaak tijd en kosten verbonden. Bijvoorbeeld het vergt opnieuw een calculatie van de aannemer en het opstellen van tekenwerk. Ook kan dit met zich meebrengen dat hij offertes bij onderaannemers en leveranciers moet opvragen. Om voor een redelijke vergoeding in aanmerking te komen dient de aannemer daartoe een afspraak te maken met de directie en/opdrachtgever. De vergoeding dient redelijk te zijn.

§ 36 lid 5 UAV gaat over vormvoorschriften bij bestekwijziging. Een opdracht tot bestekwijziging geschiedt schriftelijk of - als de aannemer daar genoegen mee neemt - middels een aantekening in dagboek, weekrapport of bouwverslag. De aannemer heeft in beginsel het recht om een schriftelijke opdracht te verlangen. Het ontbreken van een dergelijke bevestiging laat de aanspraken van partijen over en weer onverlet. Immers, de ratio van de regeling strekt ter bescherming van de aannemer. De bewijslast dat de aannemer opdracht tot meerwerk is gegeven rust dan wel op de aannemer.

§ 36 lid 6 van de UAV gaat over eventuele tijdsconsequenties van meerwerk. Ten aanzien van bestekwijzigingen zal op verzoek van de directie of de aannemer een afzonderlijke termijn worden overeengekomen, binnen welke het meerwerk zal worden voltooid, hetgeen dan in de schriftelijke opdracht wordt vermeld. Ten aanzien van meerwerk kan - op verzoek van de directie of de aannemer - een afzonderlijke uitvoeringstermijn worden overeengekomen. Het betreft dus geen dwingend voorschrift. De termijn wordt in de opdracht vastgelegd. Dat wil zeggen schriftelijk of in de aantekening. De vraag is of dit consequenties heeft voor de oplevertermijn van het gehele werk, bij gebreke van een tijdig verzoek door de aannemer. Dat wordt niet geregeld in de UAV.  § 8 lid 5 van de UAV bepaalt echter dat indien van de aannemer niet kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd hij recht heeft op termijnverlening. Dat is onder meer het geval bij namens of door opdrachtgever aan te brengen bestekwijzigingen. Hoewel deze regeling geen tijdslimiet kent wordt aangenomen dat de aannemer niet te lang mag wachten. De zogenaamde 10% regel uit de jurisprudentie is van toepassing. Dit blijkt uit een uitspraak van de Raad voor Arbitrage van de Bouw van 13 november 2017, 36.196. De casus is al volgt. Een hoofdaannemer sloot met een onderaannemer een onderaannemingsovereenkomst voor installatiewerk. Door de onderaannemer wordt bouwtijdverlenging gevraagd vanwege vertragingen in het werk. De hoofdaannemer stemt hier niet mee in. Hij verlangt dat het werk tijdig wordt opgeleverd. De onderaannemer stelt dat de vertraging is toe te rekenen aan de hoofdaannemer, vanwege onder andere een grote hoeveelheid wijzigingen in het werk op verzoek van de opdrachtgever. Arbiters beoordelen vervolgens de omvang van de bestekwijziging qua kosten. Zij komen tot de volgende beslissing. (...)

40. Onderaanneemster stelt voorts dat de hoeveelheid opgedragen werk ook een recht op bouwtijdverlenging meebrengt. Arbiters constateren in de eerste plaats dat onderaanneemster niet om de opdracht van het meerwerk heeft gevraagd. Verder constateren arbiters dat het totaal van de gevorderde bijbetaling van het meerwerk, zoals dat door onderaanneemster al dan niet met akkoord/goedkeuring van de hoofdaanneemster is opgegeven, uitkomt op € 324.701,00. Dat is minder dan 10% van de aanneemsom van € 4.300.000,00. [...] Volgens vaste jurisprudentie wordt onderaanneemster geacht 10% van de aanneemsom als meerwerk binnen de overeengekomen bouwtijd te kunnen realiseren. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is uit de stellingen van partijen niets gebleken. Aan onderaanneemster kwam dus geen recht op bouwtijdverlenging toe op grond van opgedragen meerwerk. (...)

Zonder die bouwtijdverlenging komt de onderaannemer in verzuim en is hij de contractuele boete verschuldigd.

§ 36 lid 8 van de UAV gaat over niet meer benodigde bouwstoffen door bestekswijzigingen. (...)

8. De opdrachtgever zal de reeds aangevoerde, de blijkens de vrachtbrief afgezonden en de uitsluitend ten behoeve van het werk bestelde bouwstoffen, die tengevolge van bestekwijzigingen niet kunnen worden gebruikt, voor zover deze bouwstoffen aan de gestelde eisen voldoen, overnemen of deswege een billijke schadevergoeding verlenen. (...) 

 § 35 lid 2 van de UAV regelt de verrekening van meer en minderwerk. (...)

2. De verrekening van het meerwerk geschiedt door bijbetaling, die van minderwerk door inhouding op de aanneemsom. De opdrachtgever en de aannemer komen overeen op welke wijze - ineens of in gedeelten - en wanneer de verrekening geschiedt van het meer en minder werk of, indien er zowel van meer als minderwerk sprake is, van het saldo daarvan. (...)

De wijze en de manier waarop de verrekening plaatsvindt kunnen tussen partijen onderling worden afgesproken. Bij meerwerk geschiedt de verrekening door bijbetaling. Bij minderwerk door inhouding op de aanneemsom. Let u er wel op dat eventuele aanspraken en protesten hiertegen tijdig worden gedaan. Zie een uitspraak van de Raad van Arbitrage van de Bouw van 19 maart 2015. nr. 34.753. de casus is als volgt. Partijen sluiten twee overeenkomsten voor wegenbouwwerkzaamheden. De uitvoering en de oplevering wordt uitgesteld omdat een derde partij een uitloop in de werkzaamheden van kabelverlegging heeft. Drie maanden na oplevering stuurt de aannemer een rekening voor het meerwerk aan opdrachtgever, voor stagnatiekosten. De opdrachtgever betwist onder andere dat tijdig aanspraak is gemaakt op meerwerk. De meerwerkrekening was een verrassing voor de opdrachtgever. De Raad van Arbitrage voor de Bouw oordeelde als volgt. (...)

22. Dit laat volgens vaste jurisprudentie echter onverlet, zo overwegen arbiters, dat wanneer de aannemer meent dat hij nog aanspraken op de opdrachtgever heeft, in dat geval vergoeding voor meerwerk, bestaande uit extra kosten die hij heeft moeten maken in verband met de vertraging, hij de opdrachtgever daarvan tijdig in kennis dient te stellen. (...)

Door zo laat aanspraak te maken op meerwerk heeft de aannemer de mogelijkheid voor de opdrachtgever ontnomen om ervoor te kiezen het meerwerk niet op te dragen en/of minderwerk op te dragen.

Een andere uitspraak omtrent niet tijdig protesteren is Raad van Arbitrage voor de Bouw van 4 december 2020, nr. 72.197. Partijen hebben een geschil over de eindafrekening van een project voor 18 eengezinswoningen. De aannemer heeft een aanvullende opdracht gekregen voor "keerwanden en bodemsanering". Op grond daarvan claimt hij de verschuldigdheid van meerwerk van de opdrachtgever.  De opdrachtgever heeft onvoorwaardelijk voor akkoord getekend bij de meerwerk opgave.

In dit geval is de ratio omgekeerd. De opdrachtgever ontneemt de aannemer de mogelijkheid om een andere aanbieding te doen of de bestekwijziging niet te accepteren.  maar de arbiters onderkennen nog een bijkomstige omstandigheid, namelijk dat er sprake is van een professionele opdrachtgever. (...)

37. Als onderaanneemster bedenkingen had bij deze meerwerkopgave, bijvoorbeeld omdat zij van mening was dat darin posten zijn opgenomen die al tot het aangenomen werk behoren, dan was het aan haar om daarover vragen te stellen toen deze meerwerkopgave aan haar ter goedkeuring werd aangeboden. (...) 

Dus pas het later protesteren van deze opdrachtgever, gezien zijn deskundigheid, maakt dat aannemer er van uit mocht gaan dat opdrachtgever akkoord was met de meerprijs van de aanneemsom. 

In § 35 lid 3 van de UAV wordt een regeling getroffen voor het geval dat er niets is afgesproken over de wijze en tijdstip van verrekening van het meerwerk. Zonder afspraak daarover geschiedt de verrekening van meerwerk na de voltooiing ervan. Indien omtrent wijze en tijdstip van de verrekening van het meer werk niets is overeengekomen, geschiedt deze verrekening ineens na de voltooiing van het meerwerk. Twee punten zijn hier van belang. (1) De aannemer dient zijn aanspraak op meerwerk tijdig bekend te maken bij zijn opdrachtgever. (2) Verrekening en/of bijbetaling vind pas plaats na voltooiing van het meerwerk. Dat laatste heeft tot gevolg dat de vordering van de aannemer pas na voltooiing van alle werkzaamheden van het meerwerk opeisbaar wordt. Dit wordt bevestigd in een arrest van het Hof Amsterdam van 26 juli 2016, ECLI:NL:CHARL:2016:6093. In dez ezaak werd een overeenkomst gesloten voor de levering van de houtconstructie van 12 woningen. De leverancier geeft tijdig aan dat er sprake is van meerwerk en doet dat in een later stadium nogmaals. Door de leverancier vindt facturatie plaats telkens tijdens het werk, tijdens de oplevering van 1 of 2 huizen. Bij de laatste levering factureert hij het meerwerk. De opdrachtgever wenst de voor het meer werk verzonden factuur niet te voldoen. Het hof oordeelt als volgt: (...)

4.11 Het hof is met geïntimeerde/leverancier van oordeel dat het aldus overeengekomen meerwerk pas was voltooid nadat ook in de laatste woning een binnenwand en twee knieschotten waren geplaatst. Dat betekent dat de vordering van geïntimeerde/leverancier tot betaling van dit meerwerk pas op dat moment, derhalve na oplevering van de woning in 2014 opeisbaar werd [...] Geïntimeerde/leverancier heeft appellante/opdrachtgever ook consequent herinnerd aan het feit dat er aan het eind van het werk nog een afrekening zou plaatsvinden. Immers zij heeft op alle facturen vermeld: 'afrekening volgt bij slotfactuur'. Appellante/opdrachtgever was daarmee derhalve bekend en gesteld noch gebleken is dat zij daartegen op enig moment bezwaar heeft gemaakt (...)  

Het was de aannemer derhalve toegestaan om na oplevering van de laatste woning nog een factuur voor meerwerk te sturen aan de opdrachtgever en de opdrachtgever diende deze factuur te voldoen.

§ 35 lid 4 van de UAV regelt de verrekening van minderwerk. Indien omtrent de wijze en tijdstip van het minderwerk niet is overeengekomen, geschiedt deze verrekening, met inachtneming van het bepaalde in § 40, zevende lid van de UAV, ineens bij de eindafrekening van het werk. De eindafrekening wordt opgemaakt na de eindoplevering en als er een onderhoudstermijn is overeengekomen na het verstrijken van de onderhoudstermijn. In de tussentijd is § 7 van artikel 40 van de UAV van belang. Dit artikel bepaalt dat indien een termijn verschenen is, waarvan het bedrag beïnvloedt kan worden door de eindafrekening van het gehele werk, die termijn wordt gesteld op het bedrag, dat de aannemer, gegeven de voortgang van het werk, ontwijfelbaar toekomt en wordt dit bedrag aan hem uitbetaald. De ratio is dat de opdrachtgever in de tussentijd niet te veel betaald en vervolgens na de eindafrekening het risico dat de aannemer hem niet terug betaald beperkt. De rechtbank Amsterdam heeft zich bij uitspraak van 9 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:5843 uitgelaten over een casus die ziet op het ontbreken van een afspraak verrekening minderwerk. Door partijen wordt een aanneemovereenkomst gesloten voor de uitbreiding van een winkelcentrum te Akerpoort. Partijen hebben het werk opgesplitst in verschillende bouwdelen (A,B,C & D). Het werk moest in november 2013 opgeleverd worden. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de oplevering en het tijdstip van oplevering en daarmee over de mogelijkheid tot verrekening van meer en minder werk. De rechtbank beslist onder andere als volgt. (...)

4.36 Blijkens paragraaf 35 lid 3 en lid 4 van de UAV 1989 vindt verrekening van het meer- en minderwerk plaats na de voltooiing van het meerwerk respectievelijk ineens bij de eindafrekening van het werk. Gelet hierop wordt het verweer van Lokhorst, dat Liberty thans geen minderwerkposten meer mag aanvoeren omdat het werk reeds is opgeleverd, verworpen, met dien verstande dat dit slechts geldt voor nieuwe posten. Het moment van oplevering is blijken de UAV 1989 immers niet bepalend voor de vraag of er nog minderwerkposten mogen worden aangevoerd. [...]  Nu de eindafrekening van het werk tot op heden nog niet heeft plaatsgevonden, geldt dat de rechtbank alle door Liberty in deze procedure opgeworpen minderwerkposten - ook indien zij niet eerder aan Lokhorst duidelijk heeft gemaakt dat zij deze posten als minderwerk beschouwde - inhoudelijk zal beoordelen. [...] De omstandigheid dat Lokhorst met haar onderaannemers wel reeds tot een eindafrekening is overgegaan doet aan het voorgaande tenslotte niet af en regardeert Liberty overigens ook niet. (...)

§ 35 lid 5 van de UAV bepaalt aanvullend het volgende. Indien bij de eindafrekening van het werk blijkt, dat het totaal van het reeds verrekende en het nog te verreken minderwerk dat van het reeds verrekende en het nog te verreken meer werk overtreft, heeft de aannemer recht op een bedrag gelijk aan 10% van het verschil van deze totalen. Het in dit lid bepaalde lijdt uitzondering, voor zover het minder werk het gevolg is van een verzoek van de aannemer om minder te mogen uitvoeren dan in de overeenkomst is bepaald. Deze regeling biedt de aannemer een tegemoetkoming voor misgelopen werk en dientengevolge misgelopen winst waar hij op mocht rekenen. 

Het zesde lid van § 36 van de UAV bepaalt dat voor de toepassing van het bepaalde in het vijfde lid wordt onder het werk verstaan:

• bij aanneming in massa, de werken van de percelen gezamenlijk;

• bij meerjarige onderhoudsbestekken de werken van de onderhoudsjaren gezamenlijk.

Bij de eindafrekening van die werken is de berekening in de regel ingewikkelder en omvangrijker. De berekening vindt plaats overeenkomstig § 35 lid 5 van de UAV. 

• Wanneer het totaal van het minderwerk het totaal van het meerwerk overtreft dan heeft de aannemer recht op een bedrag van 10% van het verschil van deze totalen.

• Bij de berekening worden uitsluitend de bedragen betrokken die voortvloeien uit de opsomming in lid 1 van § 35 lid 5 van de UAV. 

• De berekende 10% over het verschil wordt gekwalificeerd als een gefixeerde vergoeding van de misgelopen winst, maar heeft toch ook betrekking op de opgeslagen algemene kosten en risico en wordt als gemiddeld genomen redelijke vergoeding beschouwd (op dezelfde wijze is dat thans geregeld in de UAV 2012).

Contractuele afwijkingen

In bouwcontracten worden regelmatig afwijkingen overeengekomen op de § 35 en 36 van de UAV. De opdrachtgever wenst grip te houden op bouwprojecten, ten aanzien van de kwaliteit van het werk, de tijd en de kosten. Haar belang is dat gedurende de uitvoering van het werk daarin geen wijziging ontstaat, ook niet over de band van het bestek. Aannemers hebben op hun beurt belang bij duidelijkheid. Partijen gaan derhalve discussies over meerwerk en minderwerk, over de vraag of daarvoor opdracht is gegeven en of de aannemer tijdig heeft gewezen op een prijsverhoging ofwel de opdrachtgever de noodzaak om dat zelf te begrijpen uit de weg. Voorts willen partijen graag een discussie voorkomen of de aannemer gevolg moet geven aan een bestekwijziging en of hij het werk tussentijds mag stilleggen of dat een meerwerk opdracht reden is voor bouwtijdsverlenging. Omdat partijen behoefte hebben aan duidelijkheid vooraf worden in bouwcontracten vaak afwijkingen van de UAV opgenomen. Willen de UAV van toepassing zijn dan dient er natuurlijk wel een verwijzing naar de toepasselijkheid van de UAV in het contract plaats te vinden. Mocht toch een afwijking overeengekomen worden dan doen partijen er goed aan om specifiek te vermelden van welke bepaling van de UAV er afgeweken wordt. De kans dat er een discussie ontstaat over meer en minderwerk wordt verkleind door een goede werkomschrijving. Bijvoorbeeld het bestek. Bouwprojecten voor belangrijke Turn Key contracten bevatten bijvoorbeeld catch all bepalingen. Het risico van omissies in de werkomschrijving wordt dan contractueel verlegd naar de aannemer. Deze risicoverschuiving leidt in de regel tot een hogere aanneemsom. Bij een dergelijke risicoverlegging is de aannemer vaak ook betrokken bij de ontwerpfase, naast de uitvoeringsfase. Als voorbeeld de volgende contractsbepaling. (...) 

Het werk bestaat tevens uit de uitvoering op basis van het bestek. Het werk bestaat voorts uit de deugdelijke uitvoering en oplevering van de werkzaamheden zoals deze zijn omschreven in en met inachtneming van: (1) het te vervaardigen uitvoeringsontwerp  (2) de projectdocumenten, (3) de in artikel X vermelde vergunningen (4) de toepasselijke wet- en regelgeving (5)...[...]

Indien ten behoeve van de complete oplevering van het werk werkzaamheden moeten worden verricht, welke werkzaamheden niet zijn omschreven in het bestek of dit artikel, dan worden die werkzaamheden toch geacht onderdeel uit te maken van het werk, zonder aanspraak op bijbetaling en/of termijnverlening voor aannemer.    

Ook wordt ander meerwerk en minderwerk, anders dan bestekwijzigingen, contractueel nadrukkelijk buiten toepassing verklaard. Bijvoorbeeld door toevoeging van de volgende bepalingen, die een contractuele afwijking van de UAV beogen.

Uitsluitend door opdrachtgever schriftelijk verlangde wijzigingen ten opzichte van het bestek kunnen tot meer- en minderwerk leiden. Er zijn geen stelposten (§ 37 UAV).

§ 38 en § 39 UAV (afwijking en verrekening van geschatte en verrekenbare hoeveelheden) zijn uitgesloten c.q. van de bedoelde hoeveelheden is geen sprake.

Aannemer kan geen aanspraak maken op § 29 en 47 UAV, noch op artikel 7: 753 BW. 

In veel contracten wordt uitdrukkelijk bepaald dat alleen een opdracht van de opdrachtgever tot meerwerk kan leiden. Bijvoorbeeld.

In afwijking van § 36 lid 2 van de UAV is uitsluitend de opdrachtgever bevoegd wijzigingen van het bestek aan de aannemer op te dragen. De directie is ter zake niet bevoegd, ook niet tot het aanbrengen van wijzigingen in de uitvoering van het werk in de zin van §  34 UAV.

Wijzigingen op verzoek van de aannemer kunnen nimmer aanleiding zijn tot bijbetaling door opdrachtgever (noch tot termijnverlenging) tenzij partijen vooraf schriftelijk anders zijn overeengekomen. 

Ook de waarschuwingsplicht van de aannemer kan contractueel ingekleurd worden. Bijvoorbeeld.

Zodra aannemer en opdrachtgever overeenstemming hebben bereikt dat daadwerkelijk sprake zal zijn van meer- of minderwerk, zal aannemer direct een gedetailleerde open begroting van de met de wijziging gemoeide kosten of besparingen en een eventueel gewijzigde bouwplanning opstellen en voorleggen ter goedkeuring aan opdrachtgever. § 36 lid 5 UAV is niet van toepassing. Eerst na schriftelijke goedkeuring door opdrachtgever zal overeenstemming over het meerwerk en minderwerk bestaan en kan aannemer aanspraak maken op verrekening daarvan en - als aan de orde - overeengekomen termijnverlenging, in afwijking van § 35/36 UAV. 

Het komt vaak voor dat in bouwcontracten voor casco kantoorgebouwen en logistiek vastgoed dat er regelingen in worden opgenomen dat tot een bepaald moment de opdrachtgever nog instructies kan geven met betrekking tot huurdersvoorzieningen of inbouwpakketten, zonder dat dit tijdsconsequenties heeft. De aannemer kan dergelijke verzoeken dan in een bouwstroom meenemen. Dergelijke wijzigingen leiden dan niet tot bouwtijdsverlenging.

Tot slot wijs ik op een in bouwcontracten opgenomen afwijkende regeling op grond waarvan bestekwijzigingen worden verrekend en op welk tijdstip dit plaatsvindt.  

Als grondslag voor de verrekening van meerwerk of minderwerk op basis van wijzigingen ten opzichte van het bestel als bedoeld in § 36 lid 4 van de UAV geldt de door opdrachtgever goedgekeurde gedetailleerde open begroting van aannemer als bedoeld in artikel. Voor onderdelen waarin die begroting niet voorziet, dienen kopieën van offertes van onder aannemers en leveranciers te worden overgelegd. Aannemer is verantwoordelijk voor de open begroting en kan daar overigens geen rechten aan ontlenen.   

Betaling van schriftelijk overeengekomen meerwerk geschiedt naar gelang de voortgang van de uitvoering daarvan. Het termijnschema zal dienovereenkomstig worden aangepast. Schriftelijk opgedragen minderwerk wordt in mindering gebracht op de resterende aanneemsom. Het termijnschema zal pro rata worden aangepast.  

Door de voormelde contractuele regelingen die afwijken van de UAV kunnen discussies over meerwerk en minderwerk worden beperkt.

Opzegging

De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst van aanneming van werk geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Dat kan echter duur uitpakken. Uitgangspunt is dat de opdrachtgever de gehele prijs dient te betalen, minus de besparingen. Er moet dan meer betaald worden dan wat feitelijk is uitgevoerd. De opdrachtgever hoeft niette betalen voor wat er bespaard is aan kosten bij de uitvoering van het werk.

Met betrekking tot de opzegging geldt een recent arrest van het hof Den Bosch van 19 januari 2021, gepubliceerd met kenmerk ECLI:NL:GHSHE:2921:110. De casus is als volgt. Een opdrachtgever had aan een aannemer/eenmanszaak opdracht gegeven timmerwerkzaamheden uit te voeren. De opdrachtgever zegt vervolgens de opdracht op. De aannemer heeft recht op vergoeding van de gemaakte kosten, verrichte arbeid en winst over het gehele werk. Maar de aannemer moet de omvang van de aan hem toekomende vergoeding wel in de procedure stellen en bewijzen. Volgens rechtsoverweging 6.4.1. van het arrest volgt uit artikel 7: 764 lid 2 BW dat rekening gehouden dient te worden met besparingen indien een vaste aanneemsom is overeengekomen. Bij een regieovereenkomst is het niet de gehele aanneemsom minus de besparingen wat de aannemer toekomt, maar dienen gemaakte kosten (onder andere materiaalkosten), verrichtte arbeid (de uren die hij aan het werk besteed heeft) en winst over het hele werk te worden vergoed, ongeacht of de aannemer vervangende inkomsten heeft weten te genereren. Bij het berekenen van de winst is dus niet relevant of de aannemer vervangende inkomsten heeft weten te genereren, te weten of de aannemer elders aan de slag kon. Het hof bepaalde dat in het uurtarief van de aannemer ook algemene kostencomponenten zijn opgenomen. Deze kosten zijn gemaakt om de werkzaamheden in de eenmanszaak te kunnen uitoefenen en moeten daarom in mindering op de omzet worden gebracht om de winst te kunnen vaststellen. In casu bepaalde het hof dat de kostencomponent van het uurtarief wordt berekend door de jaarlijks verschuldigde algemene kosten, meer specifiek de premie voor de te delen door het aantal uren dat jaarlijks wordt gewerkt. 

De deskundige

Het is verstandig de aannemer uit te nodigen om bij het deskundigenonderzoek aanwezig te zijn. Voorts wordt aangeraden om het het concept-deskundigenadvies aan de aannemer toe te sturen omwille van een reactie. Deze, of het uitblijven van een reactie, kan vervolgens door de deskundige in zijn deskundigenrapportage meegenomen worden. Wanneer deze stappen niet zijn gevolgd dan kan natuurlijk nog altijd de rechtbank worden verzocht om een deskundige te benoemen. Zie ook een zaak die gespeeld heeft bij de Rechtbank Noord-Holland. Het vonnis was van 8 juli 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:4984. De zaak gaat over de levering en montage van een badkamer. Bij oplevering zijn er opleverpunten. Dat is reden voor de opdrachtgever om hert werk niet te aanvaarden. Daarna worden er nog andere gebreken ontdekt. De opdrachtgever stelt voor om een deskundige in te schakelen en de aannemer gaat daarmee akkoord. In onderling overleg wordt er een opdracht geformuleerd. Na uitvoering van de opdracht start de opdrachtgever een procedure op basis van de deskundigenrapportage. De aannemer betwist dat de rapportage een bindend karakter heeft, maar zij neemt deze rapportage wel als uitgangspunt. Omdat de aannemer niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op de concept-rapportage, concludeert de rechtbank dat onder die omstandigheden niet van de juistheid van de bevindingen kan worden uitgegaan. Dat brengt met zich mee dat het deskundigenonderzoek niet kan worden gevolgd en de vorderingen tot het verrichten van de in het rapport genoemde herstelwerkzaamheden niet toewijsbaar zijn. Het uitgangspunt is aldus;

• partijen dienen samen de aan de deskundige te stellen vragen te formuleren;

• samen betrokken zijn bij het onderzoek van de deskundige;

• vervolgens kunnen beide partijen reageren op de conceptrapportage;

• de vastlegging van de resultaten van het onderzoek in een definitieve rapportage;

• de definitieve rapportage wordt vervolgens aan de rechtbank overgelegd;

• afhankelijk van de door de procespartijen in de procedure in te nemen stellingen kan de rechtbank de deskundigerapportage in haar oordeelsvorming betrekken.

Een andere uitspraak is van het Hof Den Bosch van 14 mei 2019, ECLI:NL:HDB:2019:1818. Deze wordt in cassatie gevolgd door een conclusie van de procureur-generaal (ECLI:NL:PHR:2020:541). Het betrof in casu het demonteren/monteren van ramen, deuren, schuifpuien, rolluiken. De opdrachtgever is vervolgens niet tevreden met de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden. De kantonrechter benoemt bij vonnis een deskundige en gelast een descente. Bij eindvonnis wordt de gevorderde ontbinding van de overeenkomst van aanneming van werk afgewezen. De opdrachtgever gaat vervolgens in beroep en legt een rapport van een partijdeskundige over. Het hof oordeelt dat bij de opname door de deskundige alle partijen aanwezig waren. Op het concept-rapport hebben partijen kunnen reageren. Partijen hebben ook kunnen reageren op het definitieve rapport. Het hof gaat echter aan de partijrapportage voorbij. Er is geen reactie gevraagd aan de aannemer op de concept rapportage. Het hof bevestigt derhalve de uitspraak van de kantonrechter. De procureur-generaal stelt echter voorop dat de rechter een grote vrijheid heeft bij de bewijswaardering. De procureur volgt het hof derhalve niet. Hij wijst erop dat de rechter een zeer beperkte motiveringsplicht heeft als hij het oordeel van een deskundige volgt.