logo Advocatenkantoor Bosman

Vragen? Neem direct vrijblijvend contact met ons op:

Vestiging Arnhem

026-388 2351

Nevenvestiging Velp

026-362 8217

Advocaat bouwrecht

Bel vrijblijvend Advocatenkantoor Bosman in Arnhem: 026-3882351, uw advocaat in bouwrecht

Advocatenkantoor Bosman te Arnhem is gespecialiseerd in het bouwrecht en adviseert en procedeert bij geschillen in de bouw. De bouwrechtpraktijk heeft als belangrijke pijlers de civiele en de bestuursrechtelijke regelgeving. De bouwregelgeving vindt u overigens niet alleen terug in de wet. Gedegen kennis van gestandaardiseerde contracten en voorwaarden is onontbeerlijk. Er kunnen zich in de bouw veel problemen voordoen, waar vaak ook aanzienlijke schade of boetes mee gemoeid kunnen zijn. Denkt u aan; bouwtijdoverschrijding, onjuiste oplevering van het werk, ongeoorloofde wijzigingen, kunstfouten van de aannemer of de architect, waarschuwingsplicht van de aannemer voor fouten, verborgen gebreken en non-conformiteit, niet nagekomen afspraken en garanties, uitleg en nakoming koop- en aannemingsovereenkomsten en bijbehorende algemene voorwaarden. Bij het adviseren en procederen door de advocaten en juristen van het kantoor staat een pragmatisch en gedegen resultaat steeds voorop. De bouw kent vaak eigen procesregels. In plaats van geschilbeslechting door de daartoe bij de wet aangewezen rechter worden veel geschillen door middel van arbitrage opgelost. Belt u gerust en vraag naar een gratis gesprek van een 1/2 uur.



» Bekijk filmpje

Advocaat bouwrecht | advies en bijstand van een bouwrecht advocaat

Ons werkterrein is breed:     

  • omgevingsvergunningen
  • bestemmingsplan
  • bestemmingsplanprocedure
  • toestemming om van het door gemeente voorgeschreven bestemmingsplan af te wijken of om het plan te wijzigen
  • (illegaal) slopen en bouwen
  • sloop- en bouwtechnische regelgeving
  • voorkeursrecht van grond en aanbiedingsplicht
  • onteigening en schadeloosstelling
  • ruimtelijke ordening en milieuwetgeving
  • grondverwerving, gronduitgifte, grondexploitatie en kostenverhaal
  • aanneming van werk
  • contracten bij aanneming van werk
  • gebreken, waarschuwingsplicht aannemer en oplevering bij aanneming van werk
  • verzuim en opschorting verplichtingen bij aanneming van werk
  • eigendomsvoorbehoud en retentierecht aannemer
  • architectenovereenkomst.




Voor meer informatie over het kantoor zie; www.bosmanadvocaten.nl onder home. 

Advocaat bouwrecht | omgevingsvergunning

 

Voor de activiteiten slopen, bouwen en verbouwen, verstoren van een monument, het gebruiken van een perceel of gebouw anders dan wat in een bestemmingsplan wordt vermeld moet altijd via de gemeente of het omgevingsloket een omgevingsvergunning worden aangevraagd. De gemeente kan ook bepalen dat voor het aanleggen van een weg, het maken van een uitweg, het kappen van bomen en het maken van reclame een omgevingsvergunning is vereist. Vaak vallen deze activiteiten gedeeltelijk samen. De activiteiten kunt u in één keer of apart aanvragen. Soms is het handig bepaalde onderdelen eerder aan te vragen, bij voorbeeld als er grote investeringen met het project zijn gemoeid of bij het kappen van bomen, zodat er al met de voorbereidingen van de bouw begonnen kan worden. De werkwijze is dat dan eerst een besluit over slechts één of enkele onderdelen van het project aangevraagd wordt. Voordeel van deze werkwijze is dat er pas kosten gemaakt hoeven te worden voor de andere onderdelen als er duidelijkheid is dat er een vergunning voor de eerdere onderdelen wordt verstrekt. Bij het aanvragen van deelvergunningen is het niet mogelijk om deelvergunningen aan te vragen voor onderdelen die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden zijn. In dat geval kunt u beter een gefaseerde vergunningsaanvraag doen. Dit kunt u ook in overleg met de gemeente doen.

De toepasselijke regels zijn vastgelegd in de Wel algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). De Wabo kent een stelsel van vergunningen, vrijstellingen, ontheffingen en meldingsplichten waaronder; de bouwvergunning, kapvergunning, de monumentenvergunning en de uitritvergunning.

De vraag of er een vergunning voor een ruimtelijke activiteit is vereist wordt niet alleen bij of krachtens de Wabo geregeld, maar ook in ruimtelijke verordeningen van de gemeente (waaronder de algemene plaatselijke verordening) en daarop afgestemd beleid. Een bouwplan dient altijd te voldoen aan het bouwbesluit. 

De Wabo kent twee type procedures voor een omgevingsvergunning: een reguliere en een uitgebreide procedure. De meest voorkomende aanvragen gaan via een reguliere procedure.

De omgevingsvergunning wordt in principe binnen 8 weken verleend. De gemeente heeft de mogelijkheid dit termijn één keer te verlengen met 6 weken. Als de gemeente de beslistermijn niet haalt, dan wordt de gevraagde vergunning automatisch verstrekt. Na ontvangst van de aanvraag wordt deze door de gemeente beoordeeld op de aspecten welstand, bouwbesluit, bouwverordening, monumentenregelgeving en het bestemmingsplan. Dit geldt voor alle plannen die passen binnen het bestemmingsplan en afwijkende plannen die staan op de zogenaamde kruimelgevallenlijst.

De reguliere procedure betreft onder andere:

• verbouwingen die niet vergunningsvrij zijn;
• nieuwbouwwoningen die passen in het bestemmingsplan;
• het kappen van bomen;
• sloopwerkzaamheden;
• dakopbouwen.

Wanneer de gemeente een positief besluit op de aanvraag heeft genomen dan ligt de vergunning 6 weken ter inzage. Omwonenden en andere direct belanghebbenden wordt gedurende die periode de mogelijkheid geboden om tegen de vergunning bezwaar te maken. Wanneer de gemeente een of meerdere bezwaarschriften ontvangt dan moet zij de door haar genomen beslissing op bestuurlijk niveau herbeoordelen en met in acht name van de ingediende bezwaren opnieuw beslissen. Het indienen van een bezwaarschrift schorst echter niet het bestreden besluit. Dat betekent dat de ontvanger van de vergunning in de tussentijd, zij het op eigen risico, kan beginnen met bouwen. Dat is anders als het bijvoorbeeld gaat om het kappen van bomen, een vergunning in relatie tot een monument of sommige sloopwerkzaamheden. Dan moet er namelijk gewacht worden tot de termijn voorbij is. Als de bezwaarmaker het nog steeds niet eens is met de door het bevoegde bestuursorgaan (meestal is dat het college van burgemeester en wethouders) verleende vergunning dan kan beroep worden aangetekend bij de rechtbank.

Bij complexe aanvragen is echter een een termijn van 26 weken van toepassing. Van gemeentewege is er dan meer tijd nodig om een beslissing te kunnen nemen. Ook zijn er meer mogelijkheden om bezwaar te maken. ook wordt er in de regel bij de aanvraag meer informatie van de aanvrager van de omgevingsvergunning vereist. Deze uitgebreide procedure dient onder andere doorlopen te worden bij:

• forse afwijkingen van het bestemmingsplan, zoals bij nieuwbouwwoningen;
• rijksmonumenten;
• aanvragen met betrekking tot milieu;
• aanvragen voor gebouwen met brandgevoelige functies (brandveilig gebruik).

Als er meerdere aanvragen in één keer worden gedaan, waarbij een onderdeel de uitgebreide procedure moet doorlopen, volgt de gemeente voor het hele project (alle in één keer aangevraagde vergunningen) de uitgebreide procedure. Bij de uitgebreide voorbereidingsprocedure wordt de vergunning niet automatisch verstrekt als de gemeente de beslistermijn niet haalt.

De gemeente brengt voor de aanvraag omgevingsvergunning een leges in rekening. De leges bedragen een percentage van de bouwsom, met een minimum basisbedrag. Ook kan de gemeente kosten in rekening brengen voor het opvragen van bouwtekeningen of het verstrekken van een mondeling advies. Er worden ook leges berekend als de vergunningaanvraag wordt ingetrokken en als de vergunning niet wordt verleend.

 

 

Advocaat bouwrecht | bestemmingsplan

 

De Wet ruimtelijke ordening (Wro) verplicht de gemeenteraad om voor het gehele grondgebied een of meerdere bestemmingsplannen of beheersverordeningen vast te stellen en digitaal beschikbaar te hebben. Bij het vaststellen van een bestemmingsplan wordt uitgegaan van een planperiode van 10 jaar. wanneer het bestemmingsplan na deze periode niet vervangen of verlengd wordt, dan vervalt de bevoegdheid voor de gemeente om in verband met het verstrekken van diensten in verband met het bestemmingsplan rechten te heffen. 

In het bestemmingsplan moeten ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening bestemmingen worden vastgesteld en regels worden gegeven met het oog op die bestemming. Deze regels zijn bindend en dienen voor elke bestemming een doeleindenomschrijving te bevatten, waarbij per bestemming het doel of de doeleinden worden aangegeven. Het bestemmingsplan geeft daarbij regels over het gebruik van de grond en de zich daarop bevindende bouwwerken, respectievelijk geheten gebruiksvoorschriften en bouwvoorschriften. Daarmee kan dus bepaald gebruik van de gronden verboden worden en ook worden bepaald in welke mate (het toegestane bouwvlak) en bijvoorbeeld tot welke hoogte er op de grond gebouwd mag worden. Het bestemmingsplan kan tevens regels geven over een daarin opgenomen uitwerkingsplicht en wijzigingsbevoegdheid of de bevoegdheid om nadere eisen te stellen. Ook bestaat de mogelijkheid dat op grond van een bestemmingsplan een tijdelijke bestemming vergund wordt. De regels van het bestemmingsplan zijn dan ook van groot belang om een bouwplan te kunnen realiseren.

 

 

Advocaat bouwrecht | bestemmingsplanprocedure

 

Het ontwikkelen van een bestemmingsplan doorloopt verschillende fasen. Iedere fase wordt afgesloten met een bekendmaking van het bestemmingsplan op de gemeentepagina. Tijdens iedere bekendmakingstermijn kunnen reacties op het bestemmingsplan ingeleverd worden. De reacties worden afgewogen door het ter zake bevoegde bestuursorgaan, te weten het college van burgemeester en wethouders, de gemeenteraad, de provincie of de Raad van State. Dit is per fase verschillend. De afweging kan leiden tot wel of niet opnemen van de reactie in het bestemmingsplan of afkeuring van een gedeelte of het gehele bestemmingsplan.

Als een bestemmingsplan ingrijpende veranderingen in de ruimtelijke ordening teweeg zal brengen wordt een voorontwerpbestemmingsplan gemaakt. Dit ontwerpbestemmingsplan wordt na een openbare kennisgeving zes weken ter inzage gelegd, opdat hiertegen binnen de inzagetermijn door een ieder schriftelijk en mondeling zienswijzen kunnen worden ingediend. De mogelijkheid tot inzage van een voorontwerpbestemmingsplan wordt door de gemeente aangekondigd in een huis-aan-huis-blad en de Staatscourant. De gemeenteraad kan het ontwerpbestemmingsplan aanpassen na ontvangst van de zienswijzen. De vaststelling van het bestemmingsplan geschiedt binnen acht weken na de terinzagelegging als geen zienswijzen zijn ingediend of binnen twaalf weken als wel zienswijzen zijn ingediend. De bekendmaking van de zakelijke inhoud van het bestemmingsplan vindt plaats door terinzagelegging van het vastgestelde plan met voorafgaande kennisgeving en toezending aan de betrokken andere overheden. Die bekendmaking dient plaats te vinden binnen twee weken of indien gedeputeerde staten of de inspecteur VROM zienswijzen hebben ingebracht, binnen zes weken na de vaststelling. De vaststelling van het bestemmingsplan wordt eveneens bekend gemaakt via een huis-aan-huis-blad en de Staatscourant. Het vastgestelde bestemmingsplan en het bijbehorende vaststellingsbesluit liggen vervolgens zes weken ter inzage bij de publieksbalie van het gemeentehuis. Voor de provincie en/of de minister bestaat er voor de beroepsfase de mogelijkheid om in te grijpen via een reactieve aanwijzing. Dat betekent dat het onderdeel waar de aanwijzing zich op richt, geen onderdeel van het plan blijft. Binnen de voormelde inzagetermijn kunnen belanghebbenden een beroepschrift indienen bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als er sprake is van een spoedeisend belang dan kan elke belanghebbende een voorlopige voorziening aanvragen bij de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Wanneer binnen de inzagetermijn geen beroep wordt ingediend dan is het bestemmingsplan vanaf de dag na afloop van de beroepstermijn onherroepelijk, zijnde zes weken na de bekendmaking.  Als er wel tijdig beroep is ingediend, dan treedt het bestemmingsplan in werking op de dag na afloop van de beroepstermijn. Het bestemmingsplan is dan pas onherroepelijk na uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als ook een verzoek om voorlopige voorziening is ingediend, treedt het bestemmingsplan nog niet in werking. Als het bestemmingsplan onherroepelijk is dan dient het vanaf dat moment als toetsingskader voor alle gewenste ruimtelijke activiteiten.

 

Advocaat bouwrecht | toestemming om van het door gemeente voorgeschreven bestemmingsplan af te wijken of om het plan te wijzigen

 

Een gemeente die een vergunningaanvraag voor een bouwwerk binnenkrijgt, zal deze allereerst aan het bestemmingsplan toetsen. In een bestemmingsplan staan regels over het gebruik van grond en de gebouwen die daarop staan. Niet elke activiteit is op de desbetreffende grond of op, aan en in de zich daarop bevindende gebouwen toegestaan. Het is niet zonder meer toegestaan om een hotel, restaurant, bed and breakfast, kantoor of winkel in een woning te beginnen. In een recreatiewoning of bedrijfsruimte mag in beginsel niet gewoond worden. Een als weiland aangewezen stuk grond mag niet zonder toestemming worden gebruikt als kampeer- of festivalterrein. Ook kan een bedrijfspand niet zonder meer geheel of gedeeltelijk een andere bestemming krijgen, gelijk er niet zonder meer een extra bijgebouw kan worden geplaatst op tot voor bewoning bestemde grond als het bebouwingsoppervlak al is volgebouwd. Het is derhalve van belang dat voordat er terzake investeringsbeslissingen worden gedaan om eerst het bestemmingsplan te raadplegen. Indien de aanvraag binnen het bestemmingsplan past, is de gemeente in principe verplicht de vergunning te verlenen, voor zover het de toets aan het bestemmingsplan betreft. Er zijn overigens ook nog andere verplichte toetsingsgronden. De aanvrager mag na bekomen toestemming het bouwwerk bouwen en dient het bouwwerk conform de in het bestemmingsplan aangegeven bestemming te gebruiken. Tegen strijdig gebruik zal de gemeente in de regel handhavend optreden, wat kan leiden tot hoge boetes.

Wanneer een bouwplan, althans het gebruik van gronden of bouwwerken, in strijd is met het bestemmingsplan of het inpassingsplan of daarvan afwijkt, dan dient voor dat plan een omgevingsvergunning voor het afwijken van het planologisch regime verkregen te worden. De Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) biedt de mogelijkheid om toestemming te krijgen voor die activiteit. De bouwer en/of ontwikkelaar is alsdan gehouden om een omgevingsvergunning "Handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening" via het omgevingsloket online aan te vragen.

Een omgevingsvergunning voor de activiteit «bouwen» wordt dus altijd getoetst aan de geldende planologische regelgeving, zijnde een bestemmingsplan of beheersverordening (art. 2.10, lid 1, onderdeel c). Als sprake is van strijd met die planologische regelgeving wordt (op basis van art. 2.10, lid 2) de aanvraag om te bouwen tevens aangemerkt als een aanvraag voor een «planologisch strijdig gebruik» als bedoeld in art. 2.1, lid 1, onderdeel c.

De aanvraag om omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit wordt in zo'n geval dus van rechtswege tevens een aanvraag om toe te staan dat wordt afgeweken van de geldende planologische regelgeving (bijvoorbeeld het geldende bestemmingsplan of de beheersverordening).

Artikel 2.1, lid 1 onder c en artikel 2.12 Wabo voorzien in het toch verlenen van de omgevingsvergunning voor het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan (en andere daar genoemde ruimtelijke plannen). Daaronder wordt ook begrepen het bouwen van bouwwerken die afwijken van het bestemmingsplan. Het bouwen van een bouwwerk is in juridisch opzicht niet te scheiden van planologisch gebruik in ruime zin. Het bouwen van een bouwwerk is immers een planologisch relevante activiteit die valt binnen de reikwijdte van het begrip planologisch gebruik in ruime zin. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo is het bouwen aan een omgevingsvergunning gebonden, behoudens de aanwijzing van bouwwerken in deze bijlage.

Indien dit bouwen in strijd is met planologische regels, bijvoorbeeld uit het bestemmingsplan, is het bouwen daarnaast eveneens omgevingsvergunningplichtig ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Het ‘bouwen’ in strijd met het bestemmingsplan is dan dus tegelijkertijd het realiseren van een planologisch strijdig ‘gebruik’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. 

In art. 2.1 lid 1 onder c Wabo is aangegeven dat het verboden is om zonder omgevingsvergunning gronden of bouwwerken te gebruiken in strijd met de volgende besluiten en plannen:

• bestemmingsplan
• beheersverordening
• exploitatieplan
• provinciale verordening (artikel 4.1, lid 3 Wro)
• Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (artikel 4.3, lid 3 Wro)
• Het voorbereidingsbesluit voor zover daarin is bepaald dat van het voorbereidingsbesluit te geven regels bij een omgevingsvergunning van het verbod kan worden afgeweken (het bepaalde in artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, Wro)

In de systematiek van de Wabo wordt dan gesproken van twee activiteiten die onlosmakelijk met elkaar samenhangen (zie onder meer de toelichting bij Bijlage II, onder 1.2 van het Besluit omgevingsrecht (Stb 2010, 143)).

Op basis van art. 2.12 Wabo kan in bepaalde gevallen de strijdigheid met de bovenstaande besluiten en plannen worden opgeheven via een omgevingsvergunning. Wanneer een bouwwerk, verbouwing of gebruik van gronden en bouwwerken niet aan de voorschriften van een bestemmingsplan voldoet, dan bestaat de mogelijkheid om een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan is aan te vragen. De gemeente bepaalt van geval tot geval of afwijking van het bestemmingsplan mogelijk is.

De strijdigheid met het bestemmingsplan/beheersverordening opheffen kan op basis van:

Binnenplanse planologische afwijking (artikel 2.12, lid 1 onder a, sub 1)

In een bestemmingsplan zelf neemt een gemeente soms één of meer mogelijkheden op om af te wijken van het plan. Hierbij gaat het dan om kleine afwijkingen. Zo kan er bijvoorbeeld in een bestemmingsplan staan dat een gebouw, met omgevingsvergunning, 10% hoger mag worden dan de in het plan opgenomen maximale bouwhoogte.

Een tijdelijke planologische afwijking

Deze planologische afwijking wordt verleend voor maximaal vijf jaar. Na deze periode moet alles weer in oude staat teruggebracht worden. Het is ook mogelijk dat de nieuwe situatie in een nieuw bestemmingsplan opgenomen wordt.

Buitenplanse planologische afwijking (artikel 2.12, lid 1 onder a, sub 3)

Dit is de meest ingrijpende optie. Als er geen sprake is van de mogelijkheid tot binnenplanse afwijking of een kruimelgeval, kan er een  omgevingsvergunning aangevraagd worden voor het afwijken van het bestemmingsplan. Er dient dan wel eerst aangetoond te worden dat het plan niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Voorts moet het plan passen binnen het ruimtelijk beleid van de gemeente.

De buitenplanse afwijking van het bestemmingsplan kent twee varianten:

1. De grote planologische afwijking (het voormalige projectbesluit);

2. de kleine planologische afwijking (de voormalige 3.23 Wro ontheffing), ook wel  de kruimelgevallen afwijking genoemd.

De grote planologische afwijking wordt via de zogenoemde uitgebreide procedure behandeld, waarvoor een beslistermijn van 26 weken geldt. Voor de kleine planologische afwijking geldt de zogenoemde reguliere procedure, en moet binnen 8 weken (plus een eventuele verlenging met maximaal 6 weken) een beslissing zijn genomen, anders ontstaat een vergunning van rechtswege.

De maximale afwijkingsmogelijkheden die vallen onder de kruimelgevallen-afwijking en het daarmee corresponderende beleid staan opgenomen in het Beleid omtrent planologische afwijking kruimelgevallen, zie artikel 4 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor, voorheen artikel 4.1.1 Bro). Op basis van artikel 3.23 Wet ruimtelijke ordening was het in het verleden mogelijk dat van deze bij AmvB gegeven afwijkingsmogelijkheid middels eigen gemeentelijk beleid afgeweken wordt. Artikel 4 van bijlage 2 Bor maakt dit nog steeds mogelijk. Op 16 december 2010 is het gemeentelijk beleid van de gemeente Arnhem omtrent planologische afwijking van de zogenaamde kruimelgevallen in werking getreden. Andere gemeenten hebben een eigen beleid

Een andere situatie doet zich voor indien de aanvrager expliciet vermeldt dat het bouwwerk in strijd met de bestemming gebruikt zal worden. Iemand die bijvoorbeeld bij zijn woning een aanbouw wil realiseren, en in de vergunningaanvraag aangeeft dat de aanbouw als kantoorpand zal dienen. Een gemeente die daarvoor een vergunning verleent, geeft impliciete toestemming om het pand in strijd met het bestemmingsplan te gebruiken.Indien impliciete toestemming is verleend, mag de gemeente niet meer handhaven tegen illegaal gebruik. Let wel: dit betreft uiteraard alleen het gebruik waarvoor impliciet toestemming is verleend. Dat het gebruik niet in de vergunning is vermeld doet daar niet aan af, zo blijkt uit de uitspraken van de Afdeling. Voldoende is dat het toekomstig gebruik duidelijk afgeleid kan worden uit de vergunningaanvraag.

Advocaat bouwrecht | (illegaal) slopen en bouwen

 

In art. 2.1 lid 1 onder a Wabo is aangegeven dat het verboden is om zonder omgevingsvergunning een bouwwerk te (ver)bouwen. Onder verbod te bouwen zonder omgevingsvergunning valt ook het verbod te bouwen in afwijking van een omgevingsvergunning.

Bij bouwcontroles of inspectie in de bouw kan een afwijking van de verleende bouwvergunning worden vastgesteld. Van een geconstateerde afwijking van de omgevingsvergunning kan een aantekening in het van gemeentewege bijgehouden bouwdossier worden gemaakt of op de bouwtekening worden vermeld. Ook kan naar aanleiding hiervan het verzoek komen om gewijzigde bouwtekeningen in te dienen. Maar ook kan stillegging van de bouw gelast worden of wordt de indiening van een nieuwe bouwaanvraag (inclusief nieuwe bouwtekeningen) geëist. Dan moet legalisatie van de afwijking van de vergunning wel mogelijk zijn.

Indien de illegale bouw werkzaamheden betrekking hebben op (rijks)monumenten dan wordt de bouw in elk geval stilgelegd. Verder kan de inspecteur van het bouwtoezicht de bouwwerkzaamheden stilleggen indien de  bouwwerkzaamheden, bewust in afwijking van een door het college goedgekeurd bouwplan worden uitgevoerd. Er is sprake van bewust afwijken van de omgevingsvergunning indien een bouwplan van aanvrager in een eerder stadium is afgewezen en de aanvrager desalniettemin toch conform dat afgewezen bouwplan bouwt, waarbij het volstrekt duidelijk is, dat uitgevoerde bouwwerkzaamheden niet middels het achteraf verlenen van een (nieuwe) omgevingsvergunning bouwen kunnen worden gelegaliseerd, 

In de gemeentelijke bouwverordening, maar ook in de gemeentewet en de Algemene Wet Bestuursrecht is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders handhavend mag optreden. Illegaal bouwen of slopen wordt daarnaast in het strafrecht gesanctioneerd. De bevoegde toezichthouder van een gemeente kan een bouwstop aankondigen. Indien ondanks een opgelegde bouwstop de aannemer toch verder gaat, dan kan proces-verbaal opgemaakt worden door de politie. Op basis daarvan kan strafrechtelijke vervolging gestart worden. Slopen of bouwen zonder vergunning of in afwijking van een vergunning kan een strafbaar feit opleveren. De maximale straf is hechtenis van maximaal vier maanden of een geldboete van maximaal € 4.500,--. 

Toch hoeft er niet altijd een omgevingsvergunning aangevraagd te worden. Bijlage II Besluit omgevingsrecht bepaalt namelijk in de artikelen 2 en 3 wanneer de omgevingsvergunningactiviteit voor het bouwen vergunningvrij is. Vergunningvrij zijn bijvoorbeeld (mits voldaan wordt aan de randvoorwaarden zoals gesteld in Bijlage II): erfbebouwing op het achtererf, dakkapellen, erfafscheidingen, dakramen, et cetera. Omdat er geen vergunning aangevraagd hoeft te worden kan handhaving slechts achteraf plaatsvinden.

Er gelden hierbij wel een aantal bijzondere bepalingen. Vergunningvrij bouwen kan vaak niet bij monumenten. Ook moet er rekening worden gehouden met veiligheidszones. Voorts geldt dat er niet vergunningvrij gebouwd kan worden op een illegaal bouwwerk. Behalve bij mantelzorg mag het aantal woningen niet toenemen. De bijzondere bepalingen staan in een aantal andere artikelen van bijlage II Besluit omgevingsrecht. 

Nadat mondeling een bouwstop is opgelegd door een toezichthouder, zal dit schriftelijk nog bevestigd dienen te worden. Vaak is hier een last onder dwangsom aan gekoppeld. Dat is een besluit waartegen bezwaar gemaakt kan worden bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente. In spoedeisende gevallen kan in kort geding bij de bestuursrechter een voorlopige voorziening gevraagd worden.

Er zijn ook lichtere vormen van handhaving. Indien een gemeente naar aanleiding van een geconstateerde overtreding wil handhaven, dan moet dat proportioneel geschieden. Het college van burgemeester en wethouders zal moeten afwegen welke methode van handhaven in concreto het meest passend is. Ook dient het ingezette middel evenredig te zijn met het daarvoor beoogde doel. Indien een handhavingsbeschikking wordt genomen dan kan daartegen een bezwaarschrift ingediend worden. Mocht dat nu niet het gewenste resultaat opleveren dan kan opvolgend een beroepschrift bij de rechter ingediend worden en zonodig hoger beroep bij de Raad van State. 

Bouwwerkzaamheden, die afwijken van de verleende bouwvergunning worden niet stil gelegd indien:

• afwijkingen van zeer ondergeschikte aard zijn, bijvoorbeeld ten aanzien van minimale afwijkingen van de afmetingen (minder dan 2%);
• de afwijkingen géén betrekking hebben op de (draag)constructie(s) van het bouwwerk; 
• afwijkingen van de omgevingsvergunning bouwen géén consequenties hebben voor de (draag)constructie van het bouwwerk;
• de afwijkingen géén betrekking hebben op de voorzijde (straatzijde) van het bouwwerk (zichtbaar vanaf de openbare weg;
• afwijkingen van de vergunning die anderszins géén consequenties hebben qua welstandsaspecten;
• in het kader van de verleende omgevingsvergunning bouwen (waarvan nu wordt afgeweken) niet eerder procedures zijn gevoerd (zienswijze / bedenkingen /bezwaar / beroep) of géén procedure aanhangig is lopende is;
• er geen sprake is van een minder goede relatie met de buren van belendende percelen, waarop in afwijking van de omgevingsvergunning bouwen wordt gebouwd. Een en ander zou kunnen blijken uit bij het gemeentebestuur of de politie geregistreerde klachten. In de rapportage dient de inspecteur aan te geven of legalisatie van de afwijkingen van de vergunning al dan niet mogelijk is en welke vervolgacties eventueel worden ondernomen.

Als er nog concreet zicht is op legalisatie dan dient het college van legalisatie af te zien. Hiervan is echter niet snel sprake en het handhavingsrecht is vrij streng. Als een activiteit illegaal is, dan geldt voor de overheid een beginselplicht tot handhaving. Wanneer sprake is van ''concreet zicht op legalisatie'' hangt van geval tot geval af. Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State valt echter wel de volgende lijn te ontwaren. Activiteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan kunnen in algemene zin op twee manieren legaal worden. Ofwel de gemeenteraad past het bestemmingsplan aan, of het college verleent een omgevingsvergunning. Afhankelijk van de gekozen route gelden er andere eisen voor concreet zicht op legalisatie.

Voor concreet zicht op legalisatie is vereist dat er een ontwerp-bestemmingplan ter inzage is gelegd waarin het illegale gebruik gelegaliseerd wordt (ECLI:NL:RVS:2016:1267). Het voornemen om een ontwerp ter inzage te leggen (ECLI:NL:RVS:2014:1911) dan wel een voorontwerp bestemmingsplan (ECLI:NL:RVS:2014:1642) zijn niet voldoende.

Als op voorhand duidelijk is dat het bestemmingsplan geen stand kan houden dan is er geen concreet zicht op legalisatie (ECLI:NL:RVS:2014:2751). Als het bestemmingsplan is geschorst door de voorzieningenrechter betekent dat niet automatisch dat op voorhand duidelijk is dat het bestemmingsplan geen stand zal kunnen houden (ECLI:NL:RVS:2012:BY4374).

Er moet altijd een aanvraag zijn gedaan voor een omgevingsvergunning (ECLI:NL:RVS:2018:2735). Als de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, dan moet er ten minste een ontwerpomgevingsvergunning ter inzage zijn gelegd waarin het illegale gebruik gelegaliseerd wordt (ECLI:NL:RVS:2016:594).

Als de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, dan geldt het volgende. Als het college wel wil legaliseren, dan is het al voldoende als het college de bereidheid uitspreekt te zullen vergunnen. Dat gaat alleen niet op als op voorhand duidelijk is dat het besluit om te legaliseren onhoudbaar is (ECLI:NL:RVS:2016:594). Als het college niet wil legaliseren, dan is dat feit meestal al voldoende om geen concreet zicht aan te nemen. Dat gaat alleen niet op als op voorhand duidelijk is dat het besluit om niet te legaliseren onhoudbaar is (ECLI:NL:RVS:2015:1795).

Bij illegale bouwwerken heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aangenomen dat het bestuursorgaan uit zichzelf moet onderzoeken of het bouwwerk gelegaliseerd kan worden door verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwen (ECLI:NL:RVS:2018:1314). Er is dus geen aanvraag nodig om te kunnen spreken van concreet zicht op legalisatie. Dat komt vanwege het limitatief-imperatieve karakter van de weigeringsgronden bij omgevingsvergunningen bouwen en het feit dat het bouwwerk er al staat (zodat de afmetingen ook bekend zijn). De overheid kan daardoor meestal zelf al heel snel (zonder informatie van de overtreder) zien of de overtreding kan worden gelegaliseerd. Het moet overigens wel aannemelijk zijn dat de overtreder desgevraagd een aanvraag voor een omgevingsvergunning gaat indienen (ECLI:NL:RVS:2010:BM6444). Een andere opvatting maakt het mogelijk dat de overtreder onder handhaving en anders verschuldigde bouwleges uit kan komen door nooit een aanvraag in te dienen voor een evident legaliseerbaar bouwwerk.

De aannemer of eigenaar dient dan zo spoedig mogelijk een aanvraag voor een (omgevings)vergunning bij het college van burgemeester en wethouders in te dienen. Het college mag niet tot handhaving overgaan als aannemelijk is dat de bouwactiviteit en/of het bouwwerk c.q. gebouw binnenkort gelegaliseerd zal worden. Of dat aannemelijk is, kan meestal pas worden beoordeeld als de legalisatie daadwerkelijk is aangevraagd. Als het college geen ruimte heeft om een eigen afweging te maken of legalisatie gewenst is (er wordt dan gesproken van een discretionaire bevoegdheid), dan moet getoetst worden of de vergunning verleend of geweigerd zou moeten worden gelet op het dwingende toetsingskader. Als de vergunning moet worden verleend dan is er concreet zicht op legalisatie. Als het college wel ruimte heeft om een eigen afweging te maken of legalisatie gewenst is (er is dan wel sprake van een discretionaire bevoegdheid), dan is het feit dat het college niet wil legaliseren in beginsel al voldoende om geen concreet zicht op legalisatie aan te nemen. Andersom geldt dat als het college wel wil legaliseren, er in beginsel pas geen concreet zicht op legalisatie is, als aannemelijk is dat de vergunning niet verleend kan worden. Als geen aanvraag voor legalisatie wordt ingediend dan moet het college, nadat een termijn voor legalisatie is gegund, in beginsel alsnog tot handhaving overgaan. 

Van belang is overigens nog het volgende. Wanneer een illegaal gebouwd bouwwerk wordt verkocht, dan kan het college in principe ook tegen de nieuwe eigenaar handhavend optreden. Als de nieuwe eigenaar het bouwwerk echter voor 1 april 2007 heeft bekomen en hij indertijd geen concrete aanwijzingen had dat het bouwwerk zonder vergunning is gerealiseerd, dan wordt handhaving voor het college wellicht een probleem. Dat mag blijken uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 mei 2016, zaaknummer 201503515. In deze zaak legt het college van burgemeester en wethouders aan de eigenaar van een zaak een last onder dwangsom op. De last onder dwangsom wordt gebaseerd op de overtreding van twee artikelen:
(i) artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wabo; het is verboden om een bouwwerk zonder omgevingsvergunning te bouwen;
(ii) artikel 2.3a, eerste lid, Wabo; het is verboden een bouwwerk dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.

De eigenaar kan wel worden beschouwd als overtreder van het in artikel 2.3a, eerste lid, Wabo neergelegde verbod om een bouwwerk dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Het bouwwerk is namelijk zonder omgevingsvergunning gebouwd en hoewel de huidige eigenaar het bouwwerk niet zelf heeft gebouwd, laat hij het wel in stand. Dat betekent echter niet dat de last onder dwangsom in stand blijft. Het verbod om een zonder bouw- of omgevingsvergunning gebouwd bouwwerk in stand te laten is namelijk pas op 1 april 2007 in werking getreden (destijds nog opgenomen in artikel 40 Woningwet). Op het moment van de koop in 1982 was er slechts een verbod dat zich richtte tot degene die zonder of in afwijking van de vergunning had gebouwd of daartoe opdracht had gegeven. En dat was de eigenaar, zoals reeds vastgesteld, niet. Dit leidt de Raad van State tot de conclusie dat het opleggen van een last onder dwangsom in strijd met de rechtszekerheid is. Ondanks dat de eigenaar overtreder van het verbod is, kan het college hem daarom geen last onder dwangsom opleggen. Dit zou anders zijn indien hij ofwel de eigendom van het bouwwerk pas op of na 1 april 2007 zou hebben verkregen of indien de eigenaar bij de aankoop in 1982 concrete aanwijzingen had dat het bouwwerk zonder vergunning was gebouwd, hetgeen niet is gebleken.

Uit afgelopen jaren door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan het volgende worden gedestilleerd. Als het bouwwerk op of na 1 april 2007 is verworven dan kan handhavend optreden worden. Als de huidige eigenaar het bouwwerk zelf heeft gebouwd of doen bouwen,dan kan handhavend worden opgetreden middels een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang wegens overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo. Was het bouwwerk echter al gebouwd toen de huidige eigenaar het bouwwerk verkreeg, dan is handhavend optreden wegens overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo uitsluitend mogelijk in de vorm van bestuursdwang en – maar in de rechtspraak is dat discutabel – zonder de mogelijkheid tot kostenverhaal op de huidige eigenaar. In dat geval mag het college het illegaal gebouwde bouwwerk wel verwijderen, maar moet zij de daarmee gemoeide kosten zelf dragen. De eigenaar draait dus niet op voor de kosten, maar is zijn bouwwerk dan uiteraard wel kwijt. Dit is anders indien de huidige eigenaar bij de verkrijging concrete aanwijzingen had dat het bouwwerk zonder vergunning is gebouwd.  Dan is handhavend optreden door middel van zowel een last onder dwangsom als bestuursdwang mogelijk en kunnen in beginsel de kosten van toepassing van bestuursdwang op de huidige eigenaar worden verhaald.

Advocaat bouwrecht | sloop- en bouwtechnische regelgeving

 

In het Bouwbesluit 2012 zijn voorschriften opgenomen voor het slopen van bouwwerken. Onder 'slopen' wordt verstaan: het afbreken van een bouwwerk of een gedeelte daarvan. Bij verbouwingen kan dus sprake zijn van gedeeltelijk slopen, zodat dan ook een sloopmelding bij de gemeente gedaan moet worden. 

Door de inwerkingtreding van het Bouwbesluit 2012 in 2012 is de sloopvergunningplicht (omgevingsvergunning voor slopen) komen te vervallen (met uitzondering van sloop monumenten en beschermde dorps- en stadsgezichten).

In hoofdstuk 2 van het Bouwbesluit worden de regels vermeld voor de sloopmelding die geldt voor het (gedeeltelijk) slopen van bouwwerken waarbij meer dan 10 kubieke meter sloopafval vrijkomt en voor het verwijderen van asbest. De voorschriften die gelden tijdens het slopen staan in hoofdstuk 8 van het Bouwbesluit 2012. Deze regels hebben onder andere betrekking op het voorkomen van omgevingshinder (stof, geluid en trillingen) en het scheiden van vrijkomende sloopmaterialen op de slooplocatie. 

Wanneer het te slopen bouwwerk op een plaatselijke, provinciale of landelijke monumentenlijst staat dan is niet alleen een sloopmelding vereist, maar ook een omgevingsvergunning voor het slopen van een monument. De desbetreffende melding en de vergunning kunnen gelijktijdig aangevraagd worden via het Omgevingsloket Online.

Als u gaat bouwen of verbouwen krijgt u te maken met bouwregels. Deze regels gaan onder andere over veiligheid, gezondheid, energieprestaties, de omgeving en uw buren. Behalve het Bouwbesluit 2012, de Regeling Bouwbesluit 2012, Woningwet, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), Besluit Omgevingsrecht (Bor), ministeriële regeling omgevingsrecht (Mor) geldt bij (ver)bouwen ook andere regelgeving:

  • • eisen voor Bijna Energie Neutrale Gebouwen (BENG
  • • het bestemmingsplan;
  • • eisen van welstand;
  • • de bouwverordening;
  • • de algemene plaatselijke verordening;
  • • het burenrecht;
  • • maar ook afspraken tussen een opdrachtgever en aannemer over de uit te voeren sloop- en bouwwerkzaamheden. Deze worden vaak vastgelegd in een (sloop) bestek of werkomschrijving. 

De gemeenten handhaven de publiekrechtelijke bouwregelgeving (die dus deels medebewind taken van hogere overheden betreffen) door toe te zien op de naleving ervan, vanaf de vergunningaanvraag tot de oplevering van het bouwwerk. Het beleid hiervoor wordt bij elke gemeente in een handhavingsplan vastgelegd. Deze beleidsregels zijn bij de desbetreffende gemeenten opvraagbaar.

Advocaat bouwrecht | voorkeursrecht van grond en aanbiedingsplicht

 

De Wet voorkeursrecht gemeenten werd in het leven geroepen om overheden een betere positie op de grondmarkt te geven. Dit om te voorkomen dat toekomstige ruimtelijke ontwikkelingen vanwege het ontbreken van een grondpositie niet gerealiseerd kunnen worden. Voorts beoogt de wet om te voorkomen dat door grondeigenaren en projectontwikkelaars wordt gespeculeerd in de aanloop naar nieuwe ruimtelijke ontwikkelingen. Bij het wijzigen van de grondbestemming van bijvoorbeeld agrarisch naar woningbouw, stijgt de waarde van de grond aanzienlijk ook voordat daadwerkelijk tot ontwikkeling van de nieuwe bestemming wordt overgegaan. Dat beïnvloedt de ontwikkelingskosten van toekomstige ruimtelijke plannen in de regel negatief. Wanneer de gemeente grondpositie heeft verworven kan vervolgens een (anterieure) overeenkomst met een private ontwikkelaar worden aangegaan, waarbij de gemeente zowel vanuit haar positie als eigenaar van de grond, maar ook als gebruiker van het publiekrechtelijke instrumentarium om regels te stellen met betrekking tot bouwen, milieu en het gebruik van de grond een behoorlijke vinger in de pap heeft.

De wet geeft de mogelijkheid dat een gemeente, maar ook een provincie of het rijk, bij besluit geheel of gedeeltelijk een voorkeursrecht legt op een perceel grond. Dat verplicht de eigenaar van de grond om bij verkoop ervan de grond waarop het voorkeursrecht rust eerst aan de gemeente aan te bieden. De wettelijke basis voor het van gemeentewege kunnen toepassen van het voorkeursrecht instrumentarium is gelegen in een bestemmingsplan of inpassingsplan. Het kan alleen gelegd worden op gronden die volgens het bestemmingsplan een niet-agrarische bestemming hebben en die een andere bestemming zijn toebedacht dan het reeds aanwezige gebruik. Ook een structuurvisie of een nadere toelichting voor een toebedachte bestemmingsverandering bij het besluit kan dienen als onderbouwing voor het leggen van het voorkeursrecht op percelen.

Het vestigen van een voorkeursrecht op grond van de Wvg kan in twee fasen geschieden:
1. het vestigen van een voorlopig voorkeursrecht voordat er een
ontwerp structuur- of bestemmingsplan ter inzage ligt;
2. het vestigen van het definitieve of reguliere voorkeursrecht op basis van een structuurplan, bestemmingsplan of inpassingsplan.
Elke fase bestaat uit een voorstel van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad en daarop volgend een raadsbesluit. In totaal kan het vestigingstraject dus uit vier beslissingen van twee verschillende bestuursorganen bestaan. Afzonderlijk instappen is echter ook mogelijk. Bijvoorbeeld als er in de betreffende gemeente al een vigerend structuur- of bestemmingsplan bestaat. 

Een  eigenaar van grond kan dus geconfronteerd worden met een verplichting om zijn grond bij voorgenomen verkoop eerst aan de gemeente aan te bieden. Dat heeft tot gevolg dat de eigenaar van de grond er niet meer vrijelijk over kan beschikken. Het verplicht de eigenaar overigens niet om de grond aan de gemeente te verkopen. Zolang de eigenaar geen plannen heeft om de grond te verkopen, kan de gemeente verkoop niet via het voorkeursrecht afdwingen.

Afhankelijk van de wijze waarop het voorkeursrecht tot stand is gekomen en het soort aanwijzing dat het desbetreffende perceel van de gemeente heeft gekregen, kent de Wet voorkeursrecht gemeenten verschillende termijn voor de duur van een voorkeursrecht. De wet hanteert als uitgangspunt dat een voorkeursrecht na tien jaar komt te vervallen. Er zijn echter ook afwijkende termijnen in de wet opgenomen waarbij het voorkeursrecht na drie jaar vervalt. Het eenmaal opgelegde voorkeursrecht vervalt van rechtswege na het verloop van de duur ervan. De gemeente heeft geen bevoegdheid om het voorkeursrecht direct te verlengen. Wel kan de gemeente, na verloop van twee jaren na het eindigen van het initiële voorkeursrecht, een hernieuwd voorkeursrecht op het perceel vestigen.

Het voorstel van burgemeester en wethouders aan de raad om het voorkeursrecht te vestigen op bepaalde gebieden is een schriftelijke (eenzijdige) publiekrechtelijke rechtshandeling met extern rechtsgevolg en daarmee een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, evenals het daarop volgende raadsbesluit. Dit betekent dat krachtens hoofdstuk 3 van de Awb aan deze besluiten zware eisen gesteld worden, voor wat betreft de zorgvuldige voorbereiding. Op grond van artikel 3:45 Awb moet de betrokken eigenaar in de kennisgeving worden aangegeven dat belanghebbenden in de gelegenheid zijn om hun zienswijze naar voren te brengen overeenkomstig artikel 4:8 Algemene wet bestuursrecht. Artikel 4:8 Awb is namelijk van toepassing op beschikkingen die de belanghebbenden niet hebben aangevraagd en waartegen zij naar verwachting bedenkingen zullen hebben. De vestiging van een voorkeursrecht is te beschouwen als een zodanige beschikking, die bovendien steunt op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbenden betreffen en die niet door hen zelf terzake zijn verstrekt. Tegen de concrete vestiging van een voorkeursrecht bestaat vervolgens de mogelijkheid om hiertegen in bezwaar en vervolgens in beroep bij de rechtbank te gaan. Voorts kan een voorlopige voorziening op grond van artikel 8:81 Awb aangevraagd worden. In het kader van de voorbereiding en de vaststelling van de voorbereidingsbesluiten zijn er van gemeentewege meerdere momenten waarop de belanghebbenden grondeigenaren in de gelegenheid moeten worden gesteld om te worden gehoord. 

Als het voorkeursrecht eenmaal definitief is gevestigd, dan is de eigenaar verplicht om de grond aan de gemeente aan te bieden. De gemeente is vervolgens gehouden om binnen acht weken aan te geven of zij tot grondverwerving hiervan zal overgaan. Wanneer de gemeente van de aankoop afziet, dan mag de eigenaar de grond gedurende drie jaar vrij verkopen.

Nadat de gemeente de beslissing heeft genomen om in principe tot aankoop van de grond over te gaan gaat een onderhandelingsfase tussen de eigenaar en gemeente van start. Wanneer de partijen het in onderling overleg niet eens worden over de hoogte van de koopprijs dan dienen partijen zich tot de rechter te wenden om een deskundige te benoemen die over de koopprijs advies zal uitbrengen. Het betreft hier uitdrukkelijk een advies, waar de de partijen niet aan gebonden zijn. De verkopende partij, maar ook de gemeente kan er ook nog vanaf zien. Partijen kunnen ook de rechtbank vragen om een koopprijs te bepalen. Drie maanden na de uitspraak van de rechtbank is de gemeente vervolgens verplicht om mee te werken aan de verkoop en levering van de grond. Dat geldt echter niet voor de eigenaar van de grond. Deze kan alsnog van de verkoop afzien.

Het door de gemeente op de grond gelegde voorkeursrecht verbiedt de eigenaar van de grond overigens niet om tot zelfrealisatie van de door de gemeente op de grond gewenste bestemming over te gaan. Als de eigenaar zelf de door de gemeente gewenste bestemming van de grond realiseert, heeft de gemeente geen belang bij aankoop van de grond. Het verbiedt dus slechts om de grond als eerste aan een ander dan de gemeente te koop aan te bieden. Wanneer de eigenaar het door de gemeente gelegde voorkeursrecht negeert en de grond toch aan een derde te koop aanbiedt dan heeft de gemeente op grond van de Wet voorkeursrecht gemeente de bevoegdheid om de nietigheid van deze koopovereenkomst in te roepen. Ook andere rechtshandelingen die afbreuk doen aan het voorkeursrecht kunnen worden vernietigd. Het betreft dan rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de Wet voorkeursrecht gemeenten geregelde voorkeurspositie van de gemeente. Denkbaar is dus ook dat bijvoorbeeld samenwerkingsovereenkomsten nietig zijn, wanneer deze de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Bijvoorbeeld wanneer een grondeigenaar met een projectontwikkelaar een samenwerking aangaat in het kader van een voorgenomen zelfrealisatie van een door de gemeente gewenste bestemming van de grond, maar waarbij de eigenaar wel zijn koopprijs betaald krijgt, maar vervolgens niets meer met de (ruimtelijke) ontwikkeling van doen heeft. De gemeente wordt vervolgens niet in staat gesteld om zelf te bepalen door wie en op welke wijze de door haar gewenste ruimtelijke ontwikkeling van de grond plaatsvindt. 

In maart 2020 werd het wetsvoorstel Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet door de Eerste Kamer aangenomen. Met de komst van deze nieuwe wet zal de huidige Wet voorkeursrecht gemeenten komen te vervallen. Desalniettemin zijn de regels met betrekking tot het voorkeursrecht van de gemeente in de nieuwe wet in grote lijnen hetzelfde. 

Ruimtelijke ordening als onderdeel van het publiekrechtelijke bouwrecht is zeer complex. Private overeenkomsten die met de regels van het publiekrecht kunnen sneuvelen, met achteraf aanzienlijke schade posten tot gevolg. Wanneer u vragen mocht hebben over de onderhavige materie en in het verlengde daarvan de Onteigeningswet schroomt u dus niet om ons te benaderen. Het is van groot belang om u in een vroeg stadium te laten informeren door een deskundige advocaat van Advocatenkantoor Bosman wanneer u met de Wet voorkeursrecht gemeenten of in het verlengde daarvan de onteigeningswet in aanraking komt.

Advocaat bouwrecht | onteigening en schadeloosstelling

 

Onteigening is de gedwongen overdracht van het eigendomsrecht van particulieren aan de overheid. De bevoegdheid tot onteigening is vastgelegd in de onteigeningswet. De onteigeningswet schrijft voor hoe de overheid kan onteigenen. Onteigening kan slechts in het algemeen belang en onder strikte wettelijke voorwaarden  plaatsvinden. Dit omdat eigendom een fundamenteel recht is. Bij onteigening geldt als uitgangspunt dat de onteigende volledig schadeloos wordt gesteld. De onteigeningsprocedure bestaat uit een administratieve en gerechtelijke fase.

De grond in Nederland is een schaars goed. Het belang van een goede ruimtelijke ordening, bijvoorbeeld de totstandkoming, instandhouding en verbetering van wegen, het spoor, dijkverbetering en rivierverruiming, maar ook uitbreidingslocaties voor woningbouw en bedrijventerreinen, ligt bij de overheid. Omwille van de verwezenlijking van dergelijke belangen dienen er soms gronden of gebouwen onteigend te worden. Onteigening is echter een uiterst middel. Onteigening mag in principe niet aan de orde komen, indien de betrokken eigenaar bereid en in staat is de bestemming volgens het bestemmingsplan te realiseren. Wel moet deze eigenaar/projectontwikkelaar dan voldoen aan de eisen van de gemeente. Die eisen kunnen betrekking hebben op de het tijdstip van realisering  of bijvoorbeeld het aanbrengen van voorzieningen van openbaar nut (wegen, riolering). Een belangrijk punt bij zelfrealisering is de exploitatiebijdrage, die de ontwikkelaar aan de moet gemeente betalen.

Als eerste probeert de overheid de desbetreffende gronden en gebouwen langs minnelijke weg te verwerven. Zij laat dan de waarde van de grond, met eventuele gebouwen, taxeren. Op basis van die taxatie krijgt de eigenaar een aanbod voor een volledige schadevergoeding. Het is echter zeer goed denkbaar dat deze eigenaar niet akkoord gaat met het ter compensatie voor de verwerving aangeboden bedrag en dat vervolgonderhandelingen ook geen soelaas bieden. Pas als de uitvoering van het bestemmingsplan te lang gaat duren en is gebleken dat de gesprekken over de verwerving van de benodigde percelen niet het gewenste resultaat hebben, mag de overheid het onteigeningstraject inzetten. In dat geval start de overheid een onteigeningsprocedure. In de praktijk vindt de grondverwerving door de overheid vaak al plaats via minnelijk overleg. Als de betrokkenen in de voorfase van minnelijk overleg goede adviseurs hebben dan is een onteigeningsprocedure vaak niet meer aan de orde. 

De onteigeningsprocedure begint als de overheid (bijvoorbeeld een gemeente) aan de Kroon vraagt om grond ter onteigening aan te wijzen. Dit is de administratieve onteigeningsprocedure. Het ontwerp van dit besluit ligt 6 weken ter inzage binnen de gemeente. Wanneer de eigenaar van de grond of een andere belanghebbende, bijvoorbeeld de erfpachter, huurder of pachter het niet eens is met de voorgenomen onteigening dan kan daartegen een zienswijze bij de Kroon worden ingediend. De administratieve procedure eindigt zes maanden na de aanvraag met een koninklijk besluit, waarin de Kroon ofwel de grond ter onteigening aanwijst ofwel het verzoek om onteigening afwijst. De Corporate Dienst van Rijkswaterstaat is namens de Kroon belast met de administratieve onteigeningsprocedure.

Als de Kroon de gronden ter onteigening aanwijst, dan kan de overheid vervolgens de eigenaar dagvaarden bij de rechtbank. De procedure bij de rechtbank heet de gerechtelijke onteigeningsprocedure. De rechter controleert daarbij of de administratieve procedure goed is uitgevoerd. Voorts benoemt de rechtbank deskundigen, die de schade moeten begroten. Onder leiding van een rechter-commissaris vindt er door de deskundigen een gerechtelijke plaatsopneming plaats. Dat wordt ook wel een “descente” genoemd. Daarbij is de gedaagde/betrokkene en diens advocaat aanwezig. Als de deskundigen hun rapport hebben opgemaakt deponeren zij dat bij de rechtbank. De rechtbank is echter niet gehouden om het oordeel van deskundigen te volgen. Hun rapport betreft slechts een advies. De advocaten kunnen bedenkingen tegen het deskundigenrapport indienen. Uiteindelijk wordt de zaak op een zitting behandeld. Daarop volgt een vonnis. In het eindvonnis zal de rechtbank de onteigening uitspreken en een schadevergoeding vaststellen. In spoedgevallen bestaat er de mogelijkheid dat de rechtbank de onteigening vervroegd zal uitspreken, waarbij de rechtbank tevens een voorschot op de schadeloosstelling zal bepalen. 

Als de rechtbank de onteigening toewijst, stelt hij ook de hoogte van de schadeloosstelling vast. Het daarbij te hanteren uitgangspunt is dat de eigenaar er door de onteigening niet op achteruit mag gaan, niet in vermogen en ook niet in inkomen. De volledige vergoeding van alle schade die het rechtstreekse en noodzakelijke gevolg is van de onteigening, dient derhalve vergoed te worden. De omvang van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt kan onder andere worden bepaald door;

  • • waardevermindering van de overblijvende grond;
  • • verlies aan inkomsten;
  • • verhuiskosten;
  • • financieringskosten;
  • • belastingschade;
  • • herinrichtingskosten;
  • • advocaatkosten;
  • • andere redelijke deskundigenkosten, zoals van een taxateur, makelaar of accountant.

Bij de bepaling van de schadeloosstelling wordt uitgegaan van het vergoeden van financieel nadeel, uitgaande van de hypothetische omstandigheid dat de onteigening niet heeft plaatsgevonden. Als bijvoorbeeld bij een industrieterrein te verwachten is dat een nieuwe ontsluiting wordt gerealiseerd zal daarmee bij de vaststelling van de prijs van de grond rekening worden gehouden. Als een bedrijf wordt geëxploiteerd zonder vergunning wordt gekeken of te verwachten is dat de gemeente dit bedrijf op termijn zou gaan sluiten. Uitgangspunt is daarbij is de prijs in het commerciële verkeer en wat heeft te gelden tussen redelijk handelende partijen. Verder moet de na de onteigening te realiseren bestemming in de prijs worden verdisconteerd. Immers, een eigenaar kan ook door de te realiseren bestemming voordeel of nadeel hebben. Op de waarde­bepaling kan ook een correctie plaatsvinden als de onteigende met de ontvangen onteige­ningsver­goeding een nieuw huis laat bouwen, terwijl hij voorheen een oud huis bewoonde. Het voordeel dat dit nieuwe huis biedt wordt dan gecorrigeerd met een lagere te ontvangen vergoeding.

Pas als het vonnis van de rechtbank in het kadaster is ingeschreven, gaat de eigendom daadwerkelijk over.

De onteigeningsprocedure en het bepalen van de schade is complex. Het is belangrijk dat u zich tijdig laat bijstaan door een advocaat. Neemt u wat dat betreft gerust contact op met een advocaat van advocatenkantoor Bosman. 

Advocaat bouwrecht | ruimtelijke ordening en milieu

 

De ruimte in Nederland is schaars en dient zorgvuldig gebruikt te worden. De overheid speelt een belangrijke rol met regelgeving, besluiten en handhaving. Zij  heeft ter zake van de wetgever bevoegdheden toebedeeld gekregen, waaraan de overheid, het bedrijfsleven en de burger zich dient te houden. 

De ruimtelijke ordening betreft de bestemming van de bodem en van het gebruik van de bodem, alsmede de regeling daarvan. In concreto betreft het de problematiek omtrent bestemmingsplannen, omgevingsvergunningen, pacht of onteigening, planschade of bodemverontreiniging, natuurbeschermingsrecht, grondbeleid, overheidscontracten, exploitatieovereenkomsten of schadekwesties. 

Milieurecht is een zeer specifiek aandachtsgebied, met veel invloed van het Europees recht. De handhaving hiervan is niet alleen bestuursrechtelijk, maar in toenemende mate ook strafrechtelijk. Het betreft een maatschappelijk gevoelig terrein, waarbij veel belangen op een gespannen voet met elkaar staan. Enerzijds gaat de kwaliteit van het milieu de meeste burgers aan het hart, maar anderzijds moet de bedrijfsvoering van bedrijven niet dermate door regelgeving beperkt worden dat het deze bedrijven praktisch onmogelijk wordt gemaakt om vanuit een eigen verantwoordelijkheid een zinvolle bijdrage te kunnen leveren aan het milieu, werkgelegenheid, maatschappelijke wensen en verwachtingen, de economie, maar ook de eigen winstgevendheid van de onderneming, zowel op korte als de lange termijn. Een grondige kennis van het milieurecht en het algemene bestuursrecht is van belang om de bevoegdheid van de steeds verder oprukkende overheid te toetsen. Had de overheid wel een bevoegdheid bij het verlenen of het weigeren van de aangevraagde (milieu) omgevingsvergunningen en –ontheffingen? Heeft zij terecht beperkende maatregelen opgelegd, die ook in rechte in stand blijven? Hoe sterk staat u in een conflict over afvalstoffen, bodemverontreiniging, flora en fauna, geluid, luchtverontreiniging, natuurbescherming, omgevingsvergunningenbodem, water- en/of luchtverontreiniging?

De advocaten van Advocatenkantoor Bosman informeren u met gespecialiseerde juridische kennis en staan u, altijd zoekend naar een praktische oplossing die de juridische toets kan doorstaan, graag bij. De advocaten begeleiden u ook in bezwaarprocedures, procedures bij de sector bestuursrecht van de Rechtbank en de Raad van State, maar ook strafrechters bij de Rechtbank, de Hoven en de Hoge Raad. 

 

Advocaat bouwrecht | grondverwerving, gronduitgifte, grondexploitatie en kostenverhaal

 

Grondbeleid van gemeenten is een middel om ruimtelijke doelstellingen op het gebied van de volkshuisvesting, lokale economie, natuur en groen, infrastructuur en maatschappelijke voorzieningen te verwezenlijken. Ruimtelijk beleid wordt vastgelegd in structuurvisies, beleidsnota’s en bestemmingsplannen. Gemeenten maken gebruik van zowel actief en passief grondbeleid. Bij actief grondbeleid verwerft de gemeente de grond zelf, bijvoorbeeld door aankoop, al dan niet gebruikmakend van een voorkeursrecht of middels een onteigeningsprocedure. Bij passief grondbeleid ligt de grondverwerving en -uitgifte bij private partijen. Een tussenvorm hiervan is de zogenaamde publiek-private samenwerking, ook wel PPS genoemd. Het grondbeleid van gemeenten verschilt van gemeente tot gemeente en wordt vastgelegd in een Nota grondbeleid. Deze nota wordt door de gemeenteraad vastgesteld. In deze nota wordt uiteengezet welke ruimtelijke instrumenten worden ingezet om het gemeentelijke ruimtelijke ordeningsbeleid vorm te geven. De gemeente kan met betrekking tot haar grondbeleid gebruik maken van de volgende instrumenten om de regie met betrekking tot de ontwikkeling/bebouwing en het toekomstig grondgebruik in handen te houden;

  • • grondverwerving;
  • • gronduitgifte;
  • • erfpacht;
  • • voorkeursrecht;
  • • onteigening;
  • • kostenverhaal en bijdragen voor ruimtelijke ontwikkeling;
  • • anterieure of andere overeenkomst;
  • • exploitatieplan;
  • • grondexploitatie;
  • • subsidiëring;
  • • tijdelijk beheer van gronden en gebouwen.

Wanneer de gemeente geen grondeigenaar van de gronden in haar gemeente is, kan zij toch sturen op ruimtelijke ontwikkelingen, namelijk via het bestemmingsplan. Als het bestemmingsplan veranderd moet worden om nieuwe ruimtelijke ontwikkelingen mogelijk te maken en een ontwikkelaar zich bereid en in staat voelt om overeenkomstig dit plan een project te ontwikkelen dan kan de gemeente hierover afspraken met de projectontwikkelaar maken. Dergelijke afspraken worden vastgelegd in een zogenaamde anterieure overeenkomst. Dat betreft een tussen de gemeente en de projectontwikkelaar te sluiten overeenkomst. Deze overeenkomst wordt afgesloten voordat de gemeenteraad het nieuwe bestemmingsplan vaststelt.

In een anterieure overeenkomst tussen de gemeente (college van burgemeester en wethouders) en de projectontwikkelaar wordt onder meer vastgelegd wat wordt gebouwd, wie welke werkzaamheden verricht en hoeveel de projectontwikkelaar aan de van gemeentewege te maken kosten moet bijdragen voor de ontwikkeling van het plan. Dat de projectontwikkelaar moet meebetalen aan de ontwikkelingskosten, het zogenaamde kostenverhaal, is verplicht. Mocht het kostenverhaal nog niet verzekerd zijn door een anterieure overeenkomst, dan moet bij de vaststelling van het bestemmingsplan meteen ook een exploitatieplan worden vastgesteld om het verhaal van de gemeentelijke kosten voor de ontwikkeling en het bouwrijp maken van een bouwlocatie voor de bouw, verbouw en uitbreiding van woningen en andere hoofdgebouwen te kunnen waarborgen. Dat is slechts anders als het bedrag van de verhalen kosten onder de € 10.000,-- blijft. 

Een exploitatieplan dient ten behoeve van het verhalen van gemeentelijke kosten voor de ontwikkeling en het bouwrijp maken van bouwlocatie. Een exploitatieplan bevat dus de kosten die een gemeente maakt om een bouwplan te helpen ontwikkelen en de wijze waarop deze kosten worden doorberekend aan de initiatiefnemer/projectontwikkelaars en/of grondeigenaren. Op basis van dit plan wordt aan de ontwikkelaar een ‘exploitatiebijdrage’ in rekening gebracht. Het exploitatieplan biedt de gemeente daarnaast de mogelijkheid om regie te voeren over de gebiedsontwikkeling. Zo is het mogelijk om in het exploitatieplan een tijdvak en fasering op te nemen. Tevens kunnen bepalingen opgenomen worden over locatie-eisen, zoals particulier opdrachtgeverschap, sociale koop- en huurwoningen en vereisten aangaande de aanbesteding.

In het exploitatieplan wordt op grond van artikel 6.13, lid 1, onder c, van de Wet ruimtelijke ordening een exploitatieopzet opgenomen. Gebruik makend van de exploitatieopzet kan de door de initiatiefnemer/ projectontwikkelaar van de bouwwerkzaamheden verschuldigde exploitatiebijdrage berekend worden. Daarbij worden alle te maken kosten afgezet tegen de te verwachten opbrengsten. Onder andere worden hierin de kosten van grondverwerving, tijdelijk beheer, bodemonderzoek, bouwrijp maken, woonrijp maken, het aanleggen van de openbare voorzieningen en kosten van de (project) ambtenaren meegenomen. Volgens de Raad van State vallen de grondverwevingskosten van gronden buiten het exploitatiegebied onder de inbrengwaarden van gronden, voor zover het de wijze van ramen van die waarde betreft. Bij kostenverhaal op grond van een exploitatieplan dienen de kosten uit het oogpunt van rechtszekerheid worden bepaald aan de hand van een taxatiebenadering. Dat geldt ook wanneer de kosten al zijn gemaakt vóór de vaststelling van het exploitatieplan.

In de praktijk speelt weleens het probleem dat de verhaalbare kosten op grond van een anterieure overeenkomst de kosten van de projectontwikkeling te berekenen volgens het exploitatieplan overstijgen of dat de verhaalbare kosten op grond van een posterieure overeenkomst (dat is een overeenkomst die na de vaststelling van het exploitatieplan tot stand is gekomen) de opbrengsten van de projectontwikkeling overstijgen. Wanneer de omvang van de kosten hoger is dan de in de anterieure overeenkomst geraamde opbrengsten, is de omvang van de totale verhaalbare kosten beperkt tot de omvang van het totaal van de geraamde opbrengsten. Het tekort blijft dan voor rekening van de gemeente. In de rechtspraak is geoordeeld dat de gemeente onverkort aanspraak kan maken op de in de posterieure overeenkomst opgenomen exploitatiebijdrage, nu achteraf blijkt dat de aan het project verbonden kosten de opbrengsten overstegen. Wanneer partijen de exploitatiebijdrage, met de vastlegging daarvan in de posterieure overeenkomst, hebben gefixeerd dient het risico dat die bijdrage achteraf gezien te hoog is, voor rekening van de initiatiefnemer/projectontwikkelaar te komen. Als er op het moment van het sluiten van de posterieure overeenkomst een exploitatieplan geldt waarin de opbrengsten hoger zijn geraamd dan de kosten, is dat het uitgangspunt voor de berekening. Dit kan anders zijn als een afrekenbeding is opgenomen in de overeenkomst. Ook komt het voor dat gemeenten een anterieure overeenkomst afdwingen, door bij niet ondertekening ervan voor een bepaalde datum geen medewerking te willen verlenen aan de ontwikkeling van een bestemmingsplan. Hoewel de gemeente contractsvrijheid heeft wordt zij in deze beperkt door artikel 6.24 Wro, de beginselen van de redelijkheid en billijkheid zoals vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek en afdeling 3.2 van de Algemene wet bestuursrecht met de voor de gemeente geldende algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Betaalplanologie is daarmee in strijd. Kostenverhaal op grond van het exploitatieplan dient te voldoen aan de regels van proportionaliteit, profijt en toerekenbaarheid.

Tegenover de ontwikkelingskosten van het plangebied staan de opbrengsten die veelal hoofdzakelijk bestaan uit de uitgifte van gronden. De aldus berekende kosten worden vervolgens omgeslagen naar een gewogen eenheid, bijvoorbeeld per vierkante meter. Bij het verlenen van een omgevingsvergunning kan vervolgens aan de hand van het aantal vierkante meters worden bepaald welke exploitatiebijdrage de aanvrager van de omgevingsvergunning verschuldigd is. De eindafrekening met de gemeente dient binnen drie maanden nadat alle in het exploitatieplan voorziene werken, werkzaamheden en maatregelen zijn uitgevoerd plaats te vinden.

Een gemeente kan er ook voor kiezen om haar eigen gronden te ontwikkelen, bijvoorbeeld voor woningbouw. Dan houdt de gemeente een grondexploitatie bij. Dit is een balans van kosten en opbrengsten per locatie. Het openen, wijzigen en sluiten van een grondexploitatie is een bevoegdheid van de gemeenteraad. De gemeente kan opbrengsten uit de ontwikkeling generen door;

  • gronduitgifte;
  • tijdelijke verhuur;
  • subsidies;
  • bijdragen van derden;
  • rente-inkomsten.

 

De gemeente moet in het kader van de ontwikkeling rekening houden met de volgende kosten. 

  • verwerving van gronden en opstallen;
  • onderzoekskosten;
  • ontwerpkosten;
  • planontwikkelingskosten (waaronder door te berekenen kosten van de projectambtenaren);
  • kosten van bodemsanering;
  • bouwrijp maken van de grond; (egaliseren, ophogen en andere grondwerken);
  • woonrijp maken van de grond (aanleg en inrichting openbare ruimte, water, groen, nutsvoorzieningen);
  • planschade;
  • kosten van tijdelijk beheer;
  • rente-uitgaven.

 

De onderhavige materie van kostenverhaal is complex. De advocaten van Advocatenkantoor Bosman staan u echter hierin graag bij. Bel ons voor een gesprek op 026 - 3882351. De lijnen zijn kort en onze tarieven zijn redelijk.

Advocaat bouwrecht | aanneming van werk

 

Aanneming van werk is een bijzondere overeenkomst. Op grond hiervan kan een bouwwerk worden gebouwd, maar ook een kunstwerk. In de artikelen over aanneming van werk wordt de verhouding tussen de opdrachtgever en de aannemer geregeld. Deze artikelen zijn ook van toepassing op de verhouding hoofdaannemer (opdrachtgever) en onderaannemer. De hoofdlijnen van rechten en verplichtingen tussen de aannemer en opdrachtgever vindt u terug in de wet in de artikelen 7:750 – 7:669 BW. Aanneming van werk is volgens de wet “de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijk aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.“ Het moet dus gaan om het opleveren van een werk van stoffelijke aard, zoals een bouwwerk of een kunstwerk. Bij aanneming van werk bestaat, anders dan in het arbeidsrecht, géén gezagsverhouding tussen de aannemer en de opdrachtgever. De meeste bepalingen in het Burgerlijk Wetboek over aanneming van werk zijn van regelend recht. Dat betekent dat van die bepalingen vrijelijk contractueel kan worden afgeweken. Het betekent óók, dat indien van deze bepalingen niet contractueel wordt afgeweken, deze bepalingen onverkort van toepassing zijn op de gesloten overeenkomst van aanneming. De wettelijke regeling is in twee afdelingen onderverdeeld. De eerste afdeling bevat algemene bepalingen. De tweede afdeling kent bijzondere bepalingen voor de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De tweede afdeling kent een aantal waarborgen waarvan niet ten nadele van de consument van kan worden afgeweken. 

Op de overeenkomst van aanneming van werk zijn veel standaardbepalingen van toepassing. Het betreft hier algemene voorwaarden in de zin van artikel 6: 231 BW, te weten:

(...) Een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (...).

Een beding dat de kern van de prestatie aangeeft (een kernbeding) voldoet dus niet aan deze definitie en is dus geen algemene voorwaarde. De wederpartij is in het licht van art. 6:232 BW dan ook niet aan een dergelijk beding gebonden als zij daarmee niet expliciet akkoord is gegaan. Zijn kernbedingen wel opgenomen in algemene voorwaarden, dan zijn ze ongeldig. Kernbedingen hoort men dus expliciet overeen te komen, zoals in een offerte of in een contract.

Bij de overeenkomst van aanneming van werk wordt veelal de Uniforme Administratie Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV) van toepassing verklaard. Deze voorwaarden worden in de regel gebruikt in de situatie dat de aannemer bouwt naar een ontwerp dat hem door zijn opdrachtgever is opgedragen en waarbij veelal namens de opdrachtgever een deskundige, bijvoorbeeld een architect de directie over het werk voert. Van de aannemer wordt in dat geval verwacht dat hij het opgestelde bestek (de omschrijving van het uit te voeren bouwwerk) goed bestudeerd, ook voor wat betreft afwijkingen van de UAV.

Indien in een aanneemovereenkomst de UAV 1989 van toepassing zijn verklaard is onder meer het bepaalde in § 36 UAV van belang. In dit artikel is bepaald dat wijzigingen in een bestek schriftelijk aan de aannemer moeten worden opgedragen, al is het ontbreken van een schriftelijke opdracht geen reden om geen aanspraak op verrekening van meerwerk te kunnen maken. Het is de aannemer niet toegestaan om een beroep op verrekening te doen als hij niet heeft voldaan aan de verplichting uit artikel 7:755 BW. De UAV maakt het mogelijk dat de aanneemsom nog aan wijziging onderhevig is door:

• afwijkingen van stelposten (§ 37 UAV);
• afwijkingen van geschatte hoeveelheden (§ 38 lid 2);
• en afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden (§ 39 UAV).

Voor de aannemer geldt overeenkomstig de UAV geen waarschuwingsplicht om aanspraak te kunnen maken op ‘bijbetaling’ ten opzichte van de aanneemsom. Indien er omstandigheden zijn waar de aannemer geen rekening mee hoefde te houden, die leiden tot meer kosten dan begroot, dan kan de aannemer de aanneemsom aanpassen. Dat mag zonder meer als de dit veroorzaakt worden door onjuiste gegevens afkomstig van de opdrachtgever. In andere gevallen kan de aannemer de rechter vragen om een de overeengekomen prijs aan te passen. Hier geldt wel weer een waarschuwingsplicht van de aannemer. Dit betreft overigens niet extra kosten als gevolg van meer- of minderwerk als gevolg van wijzigingen in het werk, die als het goed is met de opdrachtgever op grond van artikel 7: 755 BW zijn afgesproken.

In veel overeenkomsten worden garanties verstrekt door de aannemer. Indien de opdrachtgever binnen de garantietermijn een beroep heeft gedaan op de verstrekte garantie blijft die aanspraak bestaan, ook wanneer daarna de garantietermijn verstrijkt. De periode waarbinnen de aannemer een herstelverplichting heeft is doorgaans in de verstrekte garantie opgenomen. In de praktijk wordt de garantieregeling verder uitgewerkt in de UAV of het VUCW, of bijvoorbeeld de garantieregeling van de Stichting Garantie Woning (SWK). Uit de wet zelf vloeit geen garantieregeling voort. 

Wanneer de bouw in opdracht van een consument plaatsvindt is bij de bouw van koop- en aannemingsovereenkomsten van nieuwbouwwoningen meestal de SWK garantie en waarborgregeling van toepassing. In deze regeling wordt de verkrijger van een nieuwbouw koopwoning een aantal belangrijke extra zekerheden gegeven. Op grond van deze regeling verplicht de aannemer zich in de overeenkomst om de woning (c.q. het appartementengebouw) te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. Eén en ander conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en, voor zover aanwezig, staten van wijziging. Deze prestatieplicht van de aannemer wordt gewaarborgd door de verzekeraar. Dit houdt in dat de op het SWK waarborgcertificaat genoemde verzekeringsmaatschappij de meerkosten voor de afbouw van de woning (c.q. het appartementengebouw) aan een afbouwende ondernemer betaalt wanneer de oorspronkelijke ondernemer tijdens de bouw van de woning c.q. het appartementengebouw failliet gaat. Dit wordt de insolventiewaarborg genoemd. Voorts verstrekt de aannemer door de SWK Garantie- en waarborgregeling van toepassing te verklaren een SWK garantie. Hiermee geeft de aannemer een bouwkundige kwaliteitsgarantie aan de koper af. Deze garantie betreft derhalve een extra waarborg bovenop de verplichtingen die de aannemer reeds heeft op grond van de met de koper gesloten koop- en aannemingsovereenkomst. De door de aannemer uit te voeren werken uit hoofde van de koop- en aannemingsovereenkomst is middels deze SWK garantie voorzien van een waarborg van de verzekeringsmaatschappij. Deze waarborg noemt men ook wel de gebrekenwaarborg. Alleen als een SWK waarborgcertificaat is afgegeven kan een nieuwbouwwoning met Nationale Hypotheek Garantie (NHG) worden verkocht. De SWK voorwaarden zijn opgesteld door zowel consumenten- alsmede brancheorganisatie voor de bouw. 

Een garantieregeling wordt overigens los gezien van de verplichting van de aannemer om verborgen gebreken te verhelpen, indien deze tijdig aan de aannemer worden gemeld. Indien één van deze regelingen van toepassing is, dan zal deze doorgaans ingaan bij oplevering. Dat zal samenvallen met een onderhoudsperiode. Naast de afgifte van garantie zullen de meeste aannemers hun aansprakelijkheid in de overeenkomst of bijbehorende algemene (standaard)voorwaarden contractueel beperkt hebben. Ook na afloop van de garantie kan nog sprake zijn van aansprakelijkheid van de aannemer. De vordering van de opdrachtgever hoeft overigens niet alleen op een garantie gebaseerd te zijn. De opdrachtgever kan zich ook baseren op de aannemingsovereenkomst zelf, de toepasselijke algemene (standaard)voorwaarden of wat is bepaald in het Burgerlijk Wetboek omtrent de verplichtingen van de aannemer en diens aansprakelijkheid.

 

Als de zaak waarop of waaraan het werk moeten worden uitgevoerd te niet gaat of verloren raakt, en de zaak bevond zich niet niet onder de aannemer toen dat gebeurde, heeft de aannemer alsnog recht op een evenredig deel van de vastgestelde prijs. Die prijs wordt dan vastgesteld aan de hand van de verrichte arbeid en gemaakte kosten. Als de zaak zich wel onder de aannemer bevond toen het teniet ging of verloren raakte, is de opdrachtgever niets aan de aannemer verschuldigd. Datzelfde geldt als het aan de aannemer is toe te rekenen dat het werk niet meer afgemaakt kan worden. Deze bepaling verzekert de aannemer van loon voor zijn verrichte arbeid, als hij niets kan opleveren of het werk niet kan afmaken. Het beschermt de aannemer dus. Voor de opdrachtgever kan het wenselijk zijn om bijvoorbeeld overeen te komen dat de aannemer het werk tot oplevering onder zich moet houden. In dat geval zal de opdrachtgever niet snel (een deel van) het loon verschuldigd zijn als het werk verloren of teniet gaat.

De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Dat berust op de overweging dat het mogelijk belang van de opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is dan het belang van de aannemer bij de voltooiing ervan, zolang de aannemer er maar niet financieel op achteruit gaat. In geval van opzegging, zal de opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering van de aannemer van het reeds voltooide werk. De term ‘besparingen’ heeft betrekking op de bespaarde kosten van materialen en arbeid, en verder op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico. Omdat de ene overeenkomst de andere niet is, doen partijen goed aan met elkaar af te spreken wat zal gelden bij opzegging voordat het werk is opgeleverd.

 

Advocaat bouwrecht I contracten bij aanneming van werk

 

Met een aannemer kan afgesproken worden dat hij de bouwwerkzaamheden op basis van een vaste aanneemsom dan wel op regiebasis aanneemt. Bij een vaste aanneemsom komen partijen vooraf een vast bedrag overeen voor het gehele werk. Als er sprake is van een meevaller in de begroting dan profiteert de aannemer. Maar als het werk duurder uitvalt dan is dit voor risico van de aannemer. Ook is het mogelijk dat afrekening op basis van nacalculatie plaatsvindt.

Als partijen een vaste aanneemsom hebben afgesproken dan wil dat nog niet zeggen dat de aanneemsom voor alle onderdelen geldt. Voor bepaalde uitgaven die nader uitgekristalliseerd moeten worden of waarvoor op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog geen nauwkeurige prijs kan worden bepaald kan dan in de overeenkomst van aanneming van werk een zogenaamde stelpost worden opgenomen. Een andere reden kan ook zijn dat als de aannemer geen stelpost zou opnemen er voor het betreffende onderdeel een onevenredig groot bedrag wordt opgenomen omdat er om een bepaalde reden onzekerheid is over de wijze waarop het onderdeel moet of kan worden uitgevoerd. Door het opnemen van een stelpost wordt het risico tussen partijen verdeeld en wordt afgerekend op basis van daadwerkelijk bestede kosten, zulks te vermeerderen met een aan de aannemer toekomende 10 % voor opslag. De door de aannemer op te nemen stelpost dient een reële inschatting te zijn van de te maken kosten voor het te realiseren onderdeel van het werk. De opdrachtgever mag daar op vertrouwen. Van de aannemer mag ook worden verwacht dat hij de opdrachtgever tijdig waarschuwt voor overschrijding van de stelpost. Het gaat dan wel om een aanmerkelijke overschrijding bij de afrekening, waarbij wordt aangeknoopt bij de toelaatbare overschrijding indien een richtprijs is opgegeven, derhalve 10% (artikel 7:752 lid 2 BW).

In plaats van een (vaste) aanneemsom af te spreken kunnen partijen ook overeenkomen dat zij op basis van regie afrekenen. De aannemer ontvangt dan een vergoeding voor de werkelijk gemaakte uitvoeringskosten (zoals arbeidsloon en materiaal), verhoogd met (doorgaans in percentages van die kosten uitgedrukte) opslagen voor winst en algemene kosten (circa 10%). De opslagpercentages worden tussen partijen vaak vooraf bepaald. Voor een regieovereenkomst wordt vaak gekozen als het vanwege de aard van het werk of wegens tijdsgebrek niet mogelijk is de te verrichten werkzaamheden goed te omschrijven en te begroten. Wanneer dat ander is dan wordt vaak voor een vaste aanneemsom gekozen.

Uit de voorgaande beschrijving van het regiecontract en de aanneemsom volgt al een aantal verschillen. Het belangrijkste verschil is echter het financiële risico van de uitvoering. Wanneer een vaste prijs wordt afgesproken dan ligt het risico in de regel bij de aannemer. De aannemer is dan gehouden om het werk tegen de overeengekomen prijs uit te voeren. Dat brengt met zich mee dat hij nauwkeurig dient te calculeren. De aannemer heeft een beperkte mate van invloed op de aanneemsom doordat hij alsnog aanspraak op meerwerk kan maken of op grond van contractueel overeengekomen risicobeperkingen. In beginsel zijn de financiële tegenvallers voor rekening van de aannemer als er een vaste prijs afgesproken is. Bij het regiecontract krijgt de aannemer zijn daadwerkelijk gemaakte kosten wel vergoed, zelfs als deze hoger zijn dan aanvankelijk werd begroot. Het risico wordt dan verschoven naar de opdrachtgever. Maar ook de regieovereenkomst is niet zonder risico`s voor de aannemer. Daarbij speelt een rol welke verwachtingen de aannemer bij het aangaan van de overeenkomst bij de opdrachtgever heeft gewekt. Indien geen prijs is afgesproken dan is voor dat gedeelte een redelijke prijs verschuldigd.

Wanneer er geen vaste prijs is afgesproken, maar wel een prijsindicatie is afgegeven, dan mag deze prijs maar met 10% worden overschreden, tenzij de opdrachtgever tijdig is gewaarschuwd door de aannemer voor de prijsstijging. Als de aannemer niet heeft gewaarschuwd voor de prijsstijging, kan hij zich er niet met succes op beroepen dat de opdrachtgever had moeten begrijpen dat de richtprijs met meer dan 10% zou worden overschreden. Voor de opdrachtgever is dit een gunstige bepaling. Voor de aannemer het tegenovergestelde. Het gebeurt immers vaak genoeg dat een richtprijs wordt gegeven en dat er daarna niet goed (schriftelijk) wordt gecommuniceerd over de prijsverhoging. Hoe redelijk de prijsverhoging ook is – als er geen overeenstemming is vastgelegd is de wet streng voor de aannemer.

Voor de situatie dat geen vaste prijs is overeengekomen, of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een ‘redelijke prijs’ verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt dan rekening gehouden met de gangbare prijzen in de markt, de gewoonlijk bedongen prijzen voor vergelijkbare werken en de verwachtingen die de aannemer over de vermoedelijke prijs heeft gewekt.

Advocaat bouwrecht I gebreken, waarschuwingsplicht aannemer en oplevering van het werk

 

Zowel voor de opdrachtgever als voor de aannemer is de oplevering van het werk van belang. Op dat tijdstip stelt de aannemer het werk aan de opdrachtgever ter beschikking, op basis van de daartoe in het bestek gemaakte afspraken. Indien de kwaliteit van het werk door de opdrachtgever wordt aanvaard dan is het werk opgeleverd. Wanneer het opgeleverde werk door de opdrachtgever niet wordt aanvaard dan dient hij de aannemer hiervan gemotiveerd in kennis te stellen. Als de aannemer de bezwaren van de opdrachtgever accepteert, dan dient hij het werk voort te zetten. Maar als de aannemer niet akkoord gaat met de bezwaren van de opdrachtgever dan doet u er verstandig aan om een advocaat in bouwzaken raadplegen.

Er zijn veel geschillen tussen een opdrachtgever en een aannemer denkbaar. De opdrachtgever aanvaardt het werk niet, maar geeft daarvoor geen of onduidelijke redenen. De aannemer werkt niet mee aan oplevering, de opdrachtgever wordt daardoor niet in staat gesteld om de kwaliteit van het door de aannemer geleverde werk te beoordelen. De aannemer meent dat het werk klaar is om opgeleverd te worden, maar de opdrachtgever vindt van niet. De aannemer vindt dat uit de houding en/of gedragingen van de opdrachtgever blijkt dat hij de kwaliteit van het werk heeft aanvaard, bijvoorbeeld door het in gebruik te nemen, waardoor hij de oplevering heeft aanvaard. Ook komt het voor dat de adviseur van de opdrachtgever (bijvoorbeeld de architect of de directievoerder) het werk heeft goedgekeurd, maar de opdrachtgever het daar niet mee een is.

Het is de opdrachtgever niet toegestaan om zonder goede grond de oplevering te weigeren. Hij is gehouden om het werk goed te inspecteren en om vervolgens aan te geven waarom hij oplevering niet accepteert. Dat volgt doorgaans uit de toepasselijke algemene voorwaarden. Volgens de voorwaarden brengt het niet meewerken aan de oplevering de automatische goedkeuring van het werk met zich mee. Als de gebreken aan ingebruikneming in de weg staan dan mag de opdrachtgever de oplevering weigeren. Kleine gebreken staan doorgaans niet in de weg aan oplevering. In dat kader is het wel van belang dat de opdrachtgever voldoende zekerheid heeft dat de gebreken binnen redelijke termijn alsnog worden hersteld. Bij twijfel hierover is het verstandig om een advocaat te raadplegen. Eventueel kan een advocaat aan een rechter in een spoedgeschil aan een arbiter of rechter de vraag voorleggen of het werk al dan niet als opgeleverd kan worden beschouwd.

Op de aannemingsovereenkomsten zijn doorgaans algemene voorwaarden of standaard voorwaarden van toepassing. Bijvoorbeeld de UAV-voorwaarden. In deze voorwaarden worden onder andere de rechtsgevolgen van de oplevering geregeld. In paragraaf 9.5 wordt vermeld dat indien niet binnen acht dagen na de opneming van het werk met de aannemer de opdrachtgever heeft gereageerd, het werk geacht wordt op de achtste dag na de opneming te zijn goedgekeurd. Onvolkomenheden, gebreken of andere punten die de opdrachtgever niet bevallen, dienen vastgelegd te worden en per omgaande gecommuniceerd te worden aan de aannemer. De aannemer doet er goed aan om van deze oplevering een proces-verbaal op te maken en om de opdrachtgever te verzoeken om bij het einde van de opneming van het werk dit voor akkoord te ondertekenen.

Wanneer de wijze waarop opgeleverd dient te worden niet in de overeenkomst van aanneming van werk en/of bijkomende standaardvoorwaarden worden geregeld dan kent het Burgerlijk Wetboek een eigen regeling omtrent de oplevering. Ook het Burgerlijk Wetboek gaat er vanuit dat de opdrachtgever van de aannemer in principe moet meewerken aan het verzoek van de aannemer om tot oplevering te geraken. Als de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn goedkeurt of aanwijzing van gebreken weigert, dan wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Dat betekent dat het werk dan als opgeleverd beschouwd. Ook het Burgerlijk Wetboek hanteert het uitgangspunt dat gebreken die bij de oplevering worden vastgesteld alsnog door de aannemer in orde gemaakt moeten worden. Tijdens de opneming van het werk worden de gebreken vastgelegd in een proces verbaal of rapport van oplevering. De opdrachtgever en de aannemer dienen daarbij zorgvuldig te werk te gaan. Op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is de aannemer ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken welke de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijze had moeten ontdekken. Het betreft hier de zogenaamde "kenbare" gebreken. Wanneer het proces-verbaal van oplevering of rapport door zowel de aannemer als de opdrachtgever ondertekend wordt dan is de aannemer gehouden om eventuele vastgestelde gebreken binnen een redelijke termijn te herstellen. Wanneer de aannemer bij de uitvoering van de opdracht grovelijk is tekortgeschoten en de kosten van herstel in geen verhouding staan tot het belang van opdrachtgever tot herstel dan behoort schadevergoeding in combinatie met gehele of gedeeltelijke ontbinding van het aannemingscontract tot de mogelijkheden. Het is verstandig om deze mogelijkheid altijd eerst met een advocaat te bespreken omdat bij een dergelijke omstandigheid alle relevante omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.

De wet regelt dat de opdrachtgever op herstel van een gebrek geen beroep meer kan doen indien hij dit niet bij de aannemer heeft gemeld binnen ‘bekwame tijd’ nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had kunnen ontdekken. De aannemer wordt hiermee beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten van de opdrachtgever. In de rechtspraak is geen algemene regel te geven voor wat aangemerkt moet worden als een redelijke termijn; de omstandigheden van het geval zijn doorslaggevend. Hoewel er geen harde termijn is, zal een opdrachtgever met een melding binnen 2 of 3 maanden veilig zitten. De vordering tegen de aannemer wegens gebreken verjaart volgens het Burgerlijk Wetboek na verloop van 20 jaren. In andere overeenkomsten dan aanneming van werk na 10 jaar. Wanneer de opdrachtgever tijdig heeft geprotesteerd met vermelding van de geconstateerde gebreken dan verjaart de vordering tegen de aannemer over deze gemelde gebreken na verloop van twee jaar nadat is geprotesteerd. Uw advocaat kan de mogelijkheid van ontbinding van de aannemingsovereenkomst met u doornemen. Als u heeft geprotesteerd dan is het gezien het verstrijken van de verjaringstermijn van belang dat u zich tijdig tot een advocaat wendt.

De UAV kent in artikel 12.1. overigens een verdergaande regeling. Volgens de UAV is de aannemer na de dag waarop het werk akkoord is en is opgeleverd, niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen in het werk. Indien een gebrek eerst na lange tijd wordt ontdekt, is er daadwerkelijk sprake van een geborgen gebrek. Wanneer de UAV van toepassing is dan dient een vordering uit hoofde van een verborgen gebrek uiterlijk binnen vijf jaar na oplevering van het werk bij de Raad van Arbitrage aanhangig gemaakt te worden. In verband met deze verjaringstermijn is het van belang om de vordering uit hoofde van een verborgen gebrek tijdig te stuiten indien de verjaringstermijn dreigt te verstrijken. Omdat de onderhavige materie weerbarstig is, is het van belang dat u zich tijdig laat adviseren door een bouwrecht/vastgoedrecht en contractenrecht advocaat. 

Een gebrek kan ontstaan door ondeugdelijke uitvoering van het werk, bijvoorbeeld ondeugdelijke materialen of hulpmiddelen. Dat, maar ook onvoldoende kwalitatief goed werk, komt voor rekening van de aannemer. De aannemer heeft op grond van artikel 7: 754 BW een waarschuwingsplicht met betrekking tot onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Dat geldt ook voor materialen of ongeschikte zaken, welke afkomstig zijn van de opdrachtgever. De aannemer moet de opdrachtgever dan ook behoeden voor gebruik van materialen waarvan hij weet dat deze niet geschikt zijn. Indien de aannemer zijn waarschuwingsplicht dienaangaande heeft geschonden, komen de gevolgen van het gebruik van deze materialen ook voor rekening van de aannemer. De uit de algemene zorgplicht van de aannemer voortvloeiende waarschuwingsplicht geldt ook voor ongeschiktheid van de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, fouten en gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. De aannemer bezit, zeker in verhouding tot de particuliere opdrachtgever, de expertise. Op de aannemer rust derhalve de verantwoordelijkheid om te controleren of de plannen die de opdrachtgever voor ogen heeft fouten bevatten. Of de aannemer een fout daadwerkelijk had moeten behoren te ontdekken hangt af van de deskundigheid die van hem mocht worden verwacht. Dat moet per geval worden beoordeeld. Als er sprake is van een waarschuwingsplicht, dan wordt van de aannemer verwacht dat hij duidelijk waarschuwt. Een onduidelijke waarschuwing wordt volgens de jurisprudentie gelijk worden gesteld aan het geheel ontbreken van een waarschuwing. Daarbij speelt ook de deskundigheid van de door de hoofdaannemer gecontracteerde onderaannemers een rol. De desbetreffende deskundigheid of een gebrek hieraan wordt in beginsel aan de aannemer toegerekend. Hierdoor wordt ook diens waarschuwingsplicht nader geconcretiseerd. Volgens de burgerlijke rechter speelt de deskundigheid van de opdrachtgever bij de beoordeling of de aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden geen rol. Wel kan hij bij de bepaling van de omvang van de schade, zulks in het licht van een eigen schuld verweer van de aannemer, hiermee rekening houden. De Raad van Arbitrage houdt echter wel bij de vaststelling van de aansprakelijkheid van de aannemer rekening met de deskundigheid van de opdrachtgever. Naar gelang de opdrachtgever ter zake meer deskundigheid in huis heeft, neemt de waarschuwingsplicht van de aannemer af.  

Indien de aannemer gebreken heeft verzwegen, kan hij deze vanzelfsprekend niet uitsluiten of beperken in de overeenkomst of algemene voorwaarden. De aannemer die verzuimt om zijn opdrachtgever tijdig te waarschuwen loopt het risico dat zijn vordering voor de rechter wordt afgewezen. In de UAV (1989) wordt van deze regeling ten dele afgeweken. In deze standaardregeling worden verschillende verantwoordelijkheden die volgens de wet bij de aannemer liggen bij de opdrachtgever neergelegd. Zo is de opdrachtgever verantwoordelijk voor de door hem voorgeschreven constructies en werkwijzen en voor door hem ter beschikking gestelde bouwstoffen of hulpmiddelen. De aannemer blijft echter onverkort aansprakelijk als hij zijn opdrachtgever niet wijst op klaarblijkelijke fouten in constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen, dan wel de bouwstoffen of hulpmiddelen. Uit het woord klaarblijkelijk kan worden opgevat dat het hier dan gaat om evidente fouten. De aannemer is in principe gehouden om een marginale toetsing uit te voeren op het ontwerp. De UAV 2012 kent hierover de volgende regeling in paragraaf 6 lid 14. Hierin is bepaald dat als de aannemer zijn waarschuwingsplicht schendt, hij aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van dit verzuim.

De Raad van Arbitrage hanteert onder meer de volgende criteria bij de beantwoording van de vraag of de aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden:

• de deskundigheid van de aannemer en directie;
• de aard van de constructie (een doorsnee constructie of een bijzondere, niet-alledaagse en dus risicovollere constructie);
• de aard van de ontwerpfout.

Wanneer zich een geschil tussen opdrachtgever en aannemer voordoet is volgens de UAV uitsluitend de Raad van de Arbitrage voor de Bouw bevoegd om over het geschil te oordelen. De hoogte van het aan de Raad te betalen voorschot hangt af van het belang van de zaak. De (overwegend) verliezende partij is uiteindelijk gehouden om het honorarium van de arbiters te betalen, te vermeerderen met de redelijke kosten voor rechtsbijstand (advocaatkosten) van de overwegend in het gelijk gestelde partij. Wanneer er geen standaardregeling met een arbitrage of bindend advies regeling van toepassing is, dan is de gewone rechter bevoegd om over het conflict te oordelen.

Op grond van de wet moet de aannemer eerst het werk uitvoeren. De opdrachtnemer is verplicht om de aanneemsom te betalen als het werk is opgeleverd. Meestal worden er echter via een betaalschema betaaltermijnen afgesproken die aan de voortgang van het werk zijn gekoppeld. In beginsel lopen de betalingen - bij benadering – synchroon aan de voortgang van de bouwwerkzaamheden. De opdrachtgever is gehouden om te betalen nadat de termijn voor het desbetreffende werk deugdelijk is uitgevoerd. Hoewel een aannemer vaak toch eerder betaling verlangt, is de opdrachtgever niet in verzuim als hij de deugdelijke afronding van de desbetreffende termijn afwacht. 

 

Advocaat bouwrecht I verzuim en opschorting verplichtingen bij aanneming van werk

 

De opdrachtgever komt een opschortingsrecht toe als de aannemer achter loopt met de afgesproken werkzaamheden en ook als er gebreken zijn die opschorting rechtvaardigen en niet binnen de daartoe door de opdrachtgever redelijk gestelde termijn worden hersteld. Ga echter nooit zonder een advocaat te raadplegen tot opschorting over. Een aannemingsovereenkomst van werk is namelijk een wederkerige overeenkomst. Dat betekent dat partijen in het kader van de uitvoering van de overeenkomst over en weer moeten presteren. Het deugdelijk uitvoeren van het werk door de aannemer staat tegen over het betalen van de facturen van de aannemer. Opschorting is een pressiemiddel: hierdoor wordt de andere partij onder druk gezet. 

In het Kenter / Slierings-arrest gaat De Hoge Raad ervan uit dat een aannemer direct moet presteren. Doet hij dat niet of niet goed, dan kan de aannemer ook vóór de oplevering in verzuim zijn. Dat geeft zijn opdrachtgever een opeisbare vordering tot het herstel van gebreken. Als de aannemer die gebreken vervolgens niet binnen de door de opdrachtgever gestelde redelijke termijn herstelt, is de aannemer in verzuim. Het opschortingsrecht van een opdrachtgever om facturen niet te betalen als de aannemer zijn werk niet of niet deugdelijk uitvoert, heeft immers tot doel om de aannemer onder druk te zetten om het werk ook tijdens de bouw deugdelijk uit te voeren. Wanneer het de opdrachtgever pas toegestaan is om bij de oplevering van het werk de kwaliteit ervan te beoordelen heeft hij tijdens de bouw geen pressiemiddel meer om ervoor te zorgen dat de aannemer zijn werk deugdelijk en op tijd uitvoert. De Raad van Arbitrage voor de Bouw is ook wel tot een andersluidend oordeel gekomen, waarbij zij heeft geoordeeld dat de prestatie van de aannemer pas opeisbaar is op het moment van oplevering. Dat betekent dat de aannemer tijdens de bouw niet in verzuim kan raken als het werk niet of gebrekkig uitgevoerd wordt. De aannemer dient er sowieso voor te waken dat het werk niet wordt stilgelegd, terwijl er geen opeisbare vordering is. Bijvoorbeeld wanneer te vroegtijdig een betalingstermijn voor werkzaamheden die feitelijk nog niet gereed zijn wordt gefactureerd. De betalingstermijn is dan nog niet verstreken, zodat de opdrachtgever de factuur nog niet hoeft te betalen. Wanneer de aannemer dan ten onrechte het werk stillegt treedt schuldeisersverzuim in. Dat betekent dat de opdrachtgever niet meer in verzuim kan geraken, zelfs als hij de facturen niet betaalt. 

De opschorting van de uitvoering van de werkzaamheden of betaling moet dus proportioneel zijn en in verhouding staan tot enerzijds de werkachterstand en/of de geconstateerde gebreken en anderzijds de betalingsachterstand van de opdrachtgever. Als de opdrachtgever ten onrechte tot opschorting overgaat dan doet hij waarschijnlijk een betalingsachterstand ontstaan. Bij het uitblijven van tijdige betaling is de opdrachtgever kosten en rente over het nog openstaande gedeelte van de hoofdsom verschuldigd. Ook loopt de opdrachtgever het risico dat de aannemer het werk stillegt als de door de aannemer verzonden facturen niet tijdig worden betaald. De oplevering wordt hierdoor in tijd naar achteren geschoven. De aannemer loopt op zijn beurt het risico van een aan de opdrachtgever te betalen boete of schadeloosstelling. De UAV 2012 (1989) en de UAV-GC 2005 geven de aannemer echter het recht om de uitvoering van het werk te schorsen totdat de opdrachtgever heeft betaald. Voor opschorting op grond van de UAV 2012 (1989) en de UAV -GC 2005  gelden extra formele eisen. Als de UAV 2012 (1989) of de UAV-GC 2005 van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst, mag de aannemer het werk pas stilleggen als de opdrachtgever gedurende een bepaalde tijd en ondanks een schriftelijke aanmaning van de aannemer (met vermelding van de mogelijkheid van schorsing) nalatig blijft in de nakoming van zijn prestatieplicht. Wendt u derhalve eerst tot een advocaat als u tot opschorting van uw contractsverplichting uit hoofde van een overeenkomst van aanneming van werk meent te moeten overgaan.

Zowel de aannemer als de opdrachtgever dienen zich te realiseren dat door het intreden van verzuim de andere partij de ontbinding van de overeenkomst kan vorderen, mits het ingetreden verzuim voldoende ernstig is. De aannemer heeft bij een gerechtvaardigde ontbinding van de overeenkomst recht op betaling van het reeds door hem verrichte werk, minus een eventuele correctie voor het niet uitvoeren van deugdelijk werk. Door de ontbinding van de overeenkomst in te roepen betaalt de opdrachtgever dus een bedrag dat overeenkomt met wat het werk ‘waard’ is. Ontbinden is voor de opdrachtgever daarom meestal financieel voordeliger dan opzeggen. Voorts kan de opdrachtgever schadevergoeding vorderen doordat er vertraging is ontstaan doordat te laat of niet is gepresteerd. 

De opdrachtgever van bouw of verbouw van een woning heeft overigens het recht om 5% van de aanneemsom in te houden. De bedoeling is bij een (koop)woning dat de koper of eigenaar een bedrag ter grootte van 5% van de aanneemsom onder de notaris stort en dat de aannemer dan binnen drie maanden de gebreken hersteld. Dit wordt wel de wettelijke onderhoudstermijn genoemd. Als de UAV van toepassing zijn kan zekerheid van de aannemer verlangd worden tot 5% van de aanneemsom in de vorm van een bankgarantie.

Als u uw juridische positie wilt versterken of veiligstellen, dan is het versturen van een juridisch correcte in gebreke stelling of sommatie brief vaak noodzakelijk. De advocaten van Advocatenkantoor Bosman in Arnhem richten zich niet alleen op advisering maar procederen ook voor hun cliënten indien dat nodig is. Zij zijn sterk betrokken bij de zaken van hun cliënten, werken met korte lijnen en bieden scherpe tarieven. Belt u ons gerust voor een oriënterend gesprek; 026 - 3882351. 

 

Advocaat bouwrecht I eigendomsvoorbehoud en retentierecht aannemer

 

Een retentierecht is het recht van de aannemer om de gebouwde zaak niet af te geven totdat zijn rekeningen volledig zijn betaald. Een retentierecht kan zowel met betrekking tot een roerende alsmede een onroerende zaak uitgeoefend worden. De feitelijke aflevering wordt doordat de aannemer een retentierecht inroept opgeschort. Er moet echter wel aan een paar eisen zijn voldaan voordat het retentierecht ingeroepen kan worden. 

Allereerst moet er sprake zijn een opeisbare vordering. Voorts moet de vordering voldoende samenhangen met de verplichting tot afgifte van het bouwwerk. De facturen moeten derhalve zien op het door de aannemer vervaardigde bouwwerk. Door de aannemer kan een retentierecht pas ingeroepen worden als hij echt de feitelijke macht over de zaak heeft.

Van de feitelijke macht over de zaak is sprake als het werk ontoegankelijk of nog niet ontruimd is, waardoor de opdrachtgever het werk nog niet in gebruik kan nemen. De aannemer doet er derhalve verstandig aan om het bouwwerk gedurende de werkzaamheden (met bouwhekken) af te sluiten. Wanneer de opdrachtgever gedurende de uitvoering van de bouwwerkzaamheden regelmatig op het werk aanwezig is dan heeft het bij een discussie over de betalingsverplichting van de opdrachtgever achteraf niet zo veel zin om de locatie waar het werk werd uitgevoerd annex de bouwplaats alsnog af te sluiten. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan het mogelijk zijn dat de aannemer een retentierecht zelfs op een gedeelte van een gebouw uitoefent. 

© 2020 • Advocatenkantoor Bosman Arnhem | KvK: 33281105